CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00364-01(38103)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ERROR JURISDICCIONAL / PROCESO

EJECUTIVO HIPOTECARIO / AVALÚO DE BIEN INMUEBLE - Procedimiento / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO - Improcedente La Sala procede a establecer si le asiste razón al recurrente al argumentar que dentro del trámite del proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra la demandante, en el que se adjudicó y remató un inmueble de su propiedad, al dar trámite al avalúo, el juzgado incurrió en error porque aprobó un avaluó presentado por la parte ejecutante, sin tener en cuenta que estaba pendiente la práctica de la pericia por parte de los auxiliares de la justicia designados para tal fin (…) Teniendo en cuenta la norma transcrita, evidencia la Sala que el procedimiento para la práctica del avalúo se realizó en debida forma por cuanto, la parte ejecutante solicitó al juez de la causa que nombrara perito avaluador, y éste mediante providencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil dos (2002), hizo la designación de dos peritos. Los auxiliares de la justicia se posesionaron el 28 de mayo y 17 de junio de 2003. Posesionados los peritos, como se evidencia de las pruebas aportadas al expediente, éstos intentaron la práctica de la pericia frustradamente, por lo que enviaron al Juzgado comunicación el veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003) (…) El apoderado judicial de la ejecutada solicitó al juzgado conceder una prórroga para permitir el ingreso de los peritos al inmueble,

en razón al estado de salud de la Señora Quintero Clavijo, sin embargo, para sustentar la razón de su solicitud lo único que aportó fue la copia de una formula medica sin fecha legible, dada en Madrid, en la que se formula a la señora Clavijo, acetaminofén y milanta. El Juzgado Civil del Circuito de Funza, en respuesta a la anterior petición, ordenó estarse a lo resuelto en el auto del 15 de octubre, toda vez que el tratamiento médico “no es óbice para que se ponga en contacto con los auxiliares de la justicia y les permita el acceso al inmueble” (…) Ahora, si lo que pretendía la parte ejecutante era la interrupción de proceso por la presunta enfermedad, no hay que olvidar que de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, la interrupción del proceso, es viable por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando a través de apoderado; circunstancia que no se daba en el presente asunto. Por lo demás, tampoco se daba alguna de las causales de suspensión del proceso, señaladas en artículo 171 ibídem, que permita cuestionar el actuar del juez de continuar con el trámite para finiquitar el proceso ejecutivo. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Presupuestos El artículo 90 de la Constitución prescribe que la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión (…) [P]ara determinar la responsabilidad

del Estado corresponde en primera medida encontrar probado el daño, pero este necesariamente debe ser antijurídico, de lo contrario, o si este no deviene en antijurídico, de entrada se descarta la posibilidad de estudiar la imputación como segundo elemento, y por ende, la responsabilidad del Estado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1999, Exp. 11643.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

ERROR JURISDICCIONAL – Presupuestos [E]l error judicial es aquel que se materializa en una providencia proferida por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, mientras que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es un título de imputación de carácter subsidiario que se aplica a todos aquellos eventos en los que los daños cuya indemnización se reclama se derivan de la función jurisdiccional, pero no de lo decidido en providencias judiciales”. Se debe precisar que dicho error requiere de ser cometido por una autoridad jurisdiccional y en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; que ocurra dentro de un proceso judicial y se materialice en una providencia judicial; y que tenga la intensidad suficiente para que la providencia que lo contiene devenga contraria al ordenamiento jurídico (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias de 1 de agosto de 2016, Exp. 37972, de 11 de mayo de 2011, Exp. 22322; de 4 de septiembre de 1997, Exp. 10285; de

27 de abril de 2006, Exp. 14837; y de 13 de agosto de 2008, Exp. 17412.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULOS 65, 66, 67, 68, 69 Y 70

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C, veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00364-01(38103)

Actor: DIOSELINA QUINTERO CLAVIJO

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Falla del servicio.

Subtema 1. Error judicial –en proceso civil - Ejecutivo

Sentencia.

Sentencia confirma La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de fecha ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009) que negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Dentro del trámite de un proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra la demandante, se adjudicó y remató un inmueble de su propiedad. La actora alega que en el proceso, al dar trámite al avalúo el juzgado incurrió en error porque aprobó un avaluó presentado por la parte ejecutante, obviando que, estaba

pendiente que se realizara y se presentara la pericia por los auxiliares de la justicia designados para tal fin.

II. ANTECEDENTES

II.1. La demanda. La señora Dioselina Quintero de Clavijo presentó demanda de reparación directa en contra de La Nación Rama Judicial -Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se declare administrativa y civilmente responsable de los perjuicios ocasionados2 por la orden de remate del bien inmueble de propiedad de la demandante y como consecuencia de ello, se condene al pago de perjuicios material, morales y daño a la vida en relación1 La parte demandante como fundamento de hecho de sus pretensiones sostuvo, en síntesis, lo siguiente: María Teresa Ballén Castro inició proceso ejecutivo hipotecario contra Dioselina Quintero de Clavijo, adelantado por el Juzgado Civil del Circuito de Funza. Dentro del trámite de este proceso se ordenó el remate y adjudicación del bien inmueble ubicado en Madrid (Cundinamarca), identificado al folio de matrícula inmobiliaria Nro. 50C 317424. Considera la demandante que el remate del inmueble se ordenó violando su derecho de defensa toda vez que el juez en auto del veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004), decidió aprobar el avaluó del inmueble por valor de $146.977.000, presentado por la parte ejecutante; pasando por alto que existía una orden anterior en la que se había nombrado unos auxiliares de la justicia para que practicaran la pericia, y que estaba pendiente de que éstos se posesionaran y rindieran el avalúo.

La parte ejecutada en escrito del 17 de mayo de 2004 se opuso al anterior auto aprobatorio. En este indicó que según la lonja de propiedad raíz el inmueble tenía un valor comercial de $350.000.000, además que el avaluó debió ser presento por 1 Folios.2 a 8 cuaderno 1. los peritos. Pese a la anterior manifestación, el juzgado en auto del dos (2) de junio de dos mil cuatro (2004), decidió estarse a lo dispuesto en la providencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004). La adjudicación se realizó mediante providencia del quince (15) de junio de dos mil cinco (2005) a favor de Nelly Patricia Carrillo Martínez por la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA MIL PESOS ($77.040.000). Sin embargo la inscripción del remate se registró el 18 de julio de 2005. La demandante señala que las actuaciones del juzgado civil del circuito de Funza, especialmente la que dio traslado al avalúo presentado por la parte ejecutante y el auto que le impartió aprobación, desconocieron las normas que regulan el tema en el Código de Procedimiento Civil, y que sorprendió a la defensa quien no pudo objetar el mismo. Además que el juez cambio las reglas de juego pues inicialmente nombró a los peritos para el avalúo, sin embargo aprobó el avalúo presentado en forma “dudosa” por la parte demandante. II.2. Trámite procesal relevante El tribunal administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó las notificaciones del caso2. La NaciónRama Judicial presentó escrito de contestación en el cual se opuso a

la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que las actuaciones de los funcionarios judiciales estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes3.

Propuso las excepciones de: inexistencia de daño, pues a la Rama Judicial no le asiste ninguna clase de responsabilidad, además la innominada que se llegaré a probar.

Alegatos de conclusión en primera instancia, intervino la parte demandante quien reiteró lo dicho en la demanda4. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia de primera instancia el ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), que negó las pretensiones de la demanda5: El Tribunal como fundamento de su decisión, en primer lugar, realizó un estudio de la responsabilidad del Estado por error judicial a luz de la ley estatutaria de administración de justicia y la jurisprudencia de esta Corporación. Luego, analizó las normas aplicables en cuanto al avaluó de los bienes en los procesos ejecutivos y cómo se dio el procedimiento dentro del ejecutivo. 2 Folios. 11 y 12 c.1. 3 Folios 15 a 22 c.1. 4 Folios 52 a 55 c.1. 5 Fls. 57 a 67 c. ppl. posteriormente, pasó a concluir que no existe responsabilidad de la demanda a título de error judicial en la providencia que impartió aprobación al avalúo, toda vez que los peritos designados para el efecto no pudieron realizar el dictamen debido

a que la ejecutada no colaboró, circunstancia que llevó a que el juzgado requiriera a la misma, quien solicitó un tiempo mayor ante la imposibilidad de desplazarse al inmueble, ante lo cual el juzgado indicó que el tratamiento médico no imposibilita que la ejecutada se pusiera en contacto con los auxiliares de la justicia. El a quo señaló que la parte ejecutada nunca contribuyó con los auxiliares de la justicia quienes no pudieron practicar su dictamen, lo que conllevó a que la parte ejecutante presentara un valúo, que posteriormente fue aprobado; circunstancia que no constituye error judicial pues está prevista en el artículo 516 del C.P.C. Ademes señaló que de dicho avalúo se corrió traslado a la parte ejecutada quien no objetó el mismo por lo que “la decisión del juzgado civil al aprobar el avalúo presentado por la parte actora, no conlleva la producción de un daño injusto, la decisión tomada por el Juez no es una decisión absurda, por el contrario, tiene pleno fundamento jurídico, se encuentra acorde con la ley”. Además que si en gracia en discusión fuese reprochable su actuar, la parte demandada no objetó el dictamen ni interpuso los recursos para que proceda responsabilidad por error judicial. II.4. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión con el propósito de que se revoque y en su lugar se despachen favorablemente las súplicas de la demanda6. En el recurso, luego de indicar los fundamentos constitucionales y legales para la responsabilidad del Estado por Error judicial señaló que en el sub lite el daño se

concretó en el remate y adjudicación del bien de la demandante por un valor inferior al que realmente valía el inmueble. Además refirió que el error lo constituyó el haber aprobado el avaluó presentado por la parte ejecutante, el cual quedó en firme al no haber sido objetado por la parte ejecutada, toda vez que “fue sorprendida dentro del proceso, debido a que la defensa estaba a la espera del término otorgado por el Despacho para que los peritos rindieran el correspondiente dictamen”. Adujo que no puede imputarse el daño a una culpa exclusiva de la víctima dado que no objetó el dictamen, en razón a que se actuó con deslealtad frente a la parte ejecutada en el proceso ejecutivo, y con violación del derecho de defensa. Con posterioridad estudió el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, del cual concluyó que el juez no estaba autorizado a correr traslado del dictamen, además que pese a que la parte ejecutada se opuso a la aprobación el despacho continuo en el error. Por último, adujo el recurrente que el avalúo no se pudo realizar ante la grave enfermedad padecida por la señora Dioselina Quintero. II.5. Trámite en segunda instancia. 6 Folios 79 a 88 c. ppal. Esta Corporación admitió el recurso7, y posteriormente corrió traslado para alegar de conclusión8. Las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público presentó concepto en el cual solicitó la confirmación de la sentencia apelada. Indicó que el “perjuicio alegado por la

actora obedeció a su culpa grave dada la negligencia y omisión de cumplir con el deber que el correspondía (culpa exclusiva de la víctima) y aún en el evento de existir el error jurisdiccional, como antes se dijo, inexistente en el caso objeto de estudio”9.

III. CONSIDERACIONES III.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008), de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de

Estado10 La acción de reparación directa estaba vigente de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del C.C.A, al momento de presentación de la demanda, pues la providencia proferida dentro de proceso ejecutivo, que aprobó el remate del bien inmueble de la hoy demandante, se profirió el quince (15) de junio de dos mi cinco (2005), cobró ejecutoria el día veinte (20) del mismo mes y año11, y la demanda que dio origen a este proceso se radicó el veinte (20) de junio de dos mil siete (2007), luego, entre aquella y esta no transcurrió un lapso superior a dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho.

Legitimación en causa. La señora Dioselina Quintero de Clavijo, ejecutada y propietaria del bien inmueble rematado dentro del proceso ejecutivo, en el que se profirió la providencia a la que se endilga el error judicial, está legitimada en la causa por activa, tal y como se evidencia de las pruebas traídas al proceso (copia autentica del proceso ejecutivo) En lo que concierne a la parte demandada, la Nación es la persona jurídica llamada a responder por la eventual condena y la Rama Judicial –Dirección ejecutiva de la Administración de Justicia, el órganos que, de acuerdo a los hechos de la demanda y la imputación que hace la parte demandante, le corresponde hacer la defensa de los intereses de la persona jurídica en este caso. 7 Folio 89 C.ppal. 8 Folio. 98 C.ppal 9 Folios. 101 a 116 C. ppal. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Exp.: 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2010, Exp.: 39085; Auto de 21 de octubre de 2009, Exp.: 36913; y Auto de 28 de marzo de 2012, Exp.: 42864. 11Folio 485C 5 3.2. Sobre la prueba de los hechos A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. En

este acápite la Sala se propone señalar y analizar las pruebas que se decretaron y se practicaron dentro del proceso, con la pretensión de que sirvieran de soporte a estos elementos. La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación. 3.2.1. Prueba del daño La Sala advierte que la mayoría de documentos fueron aportadas en copia autentica, por tanto estas serán tenidas como válidas, y que de igual manera, serán valoradas las copia simple aportadas al proceso con fundamento en lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2014), por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen, sin que fueran tachadas de falsas12. - Copia íntegra del proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado Civil del Circuito de Funza, Cundinamarca, por la señora María teresa Ballén Castro, contra Dioselina Quintero de Clavijo13, del que se destacan las siguientes:

• Copia del Certificado de Libertad y Tradición del inmueble ubicado en la

carrera 6 # 12-52/56/60, interior Niza, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50C-317424, y la escritura pública otorgada por: Dioselina Quintero de Clavijo, por medio de la cual constituyó hipoteca de primer grado en favor de María teresa Ballén, en la Notaria Segunda de Facatativá Cundinamarca, de fecha dos (2) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996)14

• Copia de la diligencia de remate del inmueble ubicado en la carrera 6 # 12-52/56/60, interior Niza, identificado con el número de matrícula 12 Sentencia de 30 de septiembre de 2014, exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. El pleno de la Sección Tercera había unificado su jurisprudencia en el mismo sentido en sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. 13 Folios 1 a 576, C 5 14 Folios 1 y 2, 4 a 11, C 5 inmobiliaria 50C-317424, adelantada el día doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005)15 - Copia del auto proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Funza, Cundinamarca, por medio del cual se aprobó la adjudicación del bien

ubicado en la carrera 6 # 12-52/56/60, interior Niza, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50C-317424, fechado quince (15) de junio

de dos mil cinco (2005)16 - Copia del Certificado de Libertad y Tradición del inmueble ubicado en la carrera 6 # 12-52/56/60, interior Niza, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50C-317424, en el que se evidencia en la anotación 14, que la titular del derecho de domino es la señora Carrillo Martínez Nelly Patricia, a quien se le adjudicó el bien por remate17. -Dictamen pericial decretado y practicado en el trámite de primera instancia, en el que se establece el valor de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y el daño emergente.18 Teniendo en cuenta las pruebas reseñadas en referencia, la Sala encuentra que la parte demandante padeció un daño. 3.2.2. Prueba de la imputación El actor reprochó la actuación de la Nación –Rama Judicial por cuanto consideró que en este caso, ésta incurrió en error judicial toda vez que durante el trámite del proceso ejecutivo seguido por María Teresa Ballén Castro contra Dioselina Quintero de Clavijo, el juzgado de conocimiento profirió una providencia en la que tuvo en cuenta un avalúo del bien inmueble sobre el que pesaba la medida cautelar, presentado por la parte ejecutante, pasando por alto que ya había nombrado un auxiliar de justica para que rindiera la pericia y que estaba pendiente que éste se posesionara; circunstancia que condujo a que el bien inmueble fuese rematado por un valor en exceso menor al que realmente tenía. Para probar la imputación, se portó la copia íntegra del expediente adelantado durante el proceso

ejecutivo que ya se relacionó como prueba del daño, del cual se destacan las siguientes: - Copia de la sentencia de mérito proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Funza, en el proceso ejecutivo seguido por María Teresa Ballén Castro contra Dioselina Quintero de Clavijo, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la ejecutada, y decretó la venta en pública subasta del bien inmueble hipotecado, embargado y secuestrado, para pagar con su producto el valor del crédito, sus intereses y las costas19. 15 Folios 340 y 341, C 5 16 Folios 485 a 487, C 5 17 Folio 412 y 413, C 5 18 Cuaderno 3 de pruebas 19 Folios 166 a 172, C 5 -Copia del memorial por medio del cual la apoderada de la parte ejecutante solicitó que se designara perito, para que avalúe el bien inmueble embargado y secuestrado.20 - Copia del auto de fecha quince (15) de mayo de dos mil dos (2002), por medio del cual se hizo la designación de dos peritos.21 -Copia del acta de posesión de los peritos avaluadores, designados por el juzgado de conocimiento.22 - Copia del memorial suscrito y presentado por los peritos avaluadores, en el que manifiestan que en dos oportunidades visitaron el inmueble objeto de la pericia, y que no les fue posible constatar el interior, razón por la cual no habían podido rendir el avalúo y solicitaron ampliación del término para rendir el dictamen, además de la colaboración de las partes para que ello fuese posible.23

• Copia del auto de fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil tres (2003), por el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la ejecutada, contra la providencia que ordenó enviar comunicación a los peritos informando la designación.24 -Copia del auto del quince (15) de octubre de dos mil tres (2003), en el que se requiere a la ejecutada para que preste a los peritos la colaboración necesaria, a fin de que se pueda practicar el avalúo.25 -Copia del memorial presentado por la pare ejecutante, en el que solicita un plazo para atender la solicitud de los peritos, toda vez que presenta quebrantos de salud y está en tratamiento médico26 -Copia del auto por medio de cual se resuelve la solicitud elevada por la ejecutada, advirtiendo que debe estarse a lo dispuesto en la providencia del quince (15) de octubre de dos mil tres (2003)27 -Copia del memorial presentado por la parte ejecutante, por medio del cual presenta el avalúo del bien inmueble embargado y del auto por medio del cual el juez de conocimiento corre traslado del avalúo.28 -Auto de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004), por medio del cual se aprueba el avalúo teniendo en cuenta que no se presentó objeción alguna al respecto.29 -Memorial presentado por la parte ejecutante, el catorce (14) de mayo de dos mil cuatro (2004), manifestando que su inconformidad con el valúo, y el auto por medio del cual el juzgado de conocimiento, para despachar el memorial decide estarse a lo dispuesto en el auto que consideró el avalúo en firme.30 20 Folio 203, C5

21 Folio 204, C5 22 Folios 239 y 244 vto., C5 23 Folios 248 y 249, C5 24 Folios 262 y 263, C5 25 Folio 265 , C5 26 Folio 269, C5 27 Folio 271, C5 28 Folio 278 y 279, C5 29 Folio 281, C5 30 Folios 288 a 290, C5 3.3. Asuntos a resolver por la Sala Probado como está el daño, procede la Sala a realizar los juicios que en derecho correspondan. El primero en orden a identificar la antijuridicidad del daño, y el segundo, a determinar en un juicio de imputación si hay lugar a declarar la responsabilidad de La Nación -Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, por error judicial, debido al daño padecido por la demandante, como consecuencia del remate de un bien inmueble que era de su propiedad, adelantado dentro de un proceso ejecutivo en el que se tuvo como avalúo del bien inmueble el presentado por la parte ejecutante, habiéndose designado con anterioridad dos auxiliares de la justicia para rendir la pericia. 3.4 Análisis de la responsabilidad 3.4.1. La antijuridicidad del daño El artículo 90 de la Constitución prescribe que la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública31 tanto por la acción, como por la omisión. En ese orden, para determinar la responsabilidad del Estado corresponde en primera medida encontrar probado el daño, pero este necesariamente debe ser antijurídico, de lo contrario, o si este no deviene en antijurídico, de entrada se

descarta la posibilidad de estudiar la imputación como segundo elemento, y por ende, la responsabilidad del Estado. En cuanto al daño antijurídico, no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. La concepción de daño antijurídico se entiende a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo. La concepción de este elemento de la responsabilidad del Estado, contenida en el artículo 90 de la C.N., se evidencia permeada por la doctrina española, pues permite considerar que existe daño antijurídico cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social, recordando así que se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad producido por ella. El profesor García de Enterría, en su libro “Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa” define la lesión -la cual considera diferente al perjuicio, pues 31 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la

simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatiojuris’ además de la ‘imputatiofacti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993 este es un concepto económico o material, al paso que la lesión sería el perjuicio antijurídico que es un concepto jurídicocomo aquel “que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”. Más adelante señala: “La calificación de un principio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación -civilen la acción personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado. Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto (a una Administración en nuestro caso) será una lesión, un perjuicio injusto, que por la propia virtualidad de esa última nota, tenderá a su reparación, generando un deber de resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad civil.”32. En este sentido el Consejo de Estado se ha pronunciado, en los siguientes términos: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere

que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión. Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general, enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente con el concepto de daño que tradicionalmente se había venido manejando, según el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa.” 33 Con posterioridad, sobre el mismo aspecto dijo: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…” y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, 32 Garc