CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00403-01(48005)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE

COMPETENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN / DEMANDA CONTRA ENTIDAD

PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / PARTICULAR / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR

RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto intervienen en el litigio como demandadas dos entidades estatales y, por fuero de atracción, también se puede conocer de aquello relativo a la participación de los particulares involucrados. A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo, que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia. La acción promovida, por medio de la cual se controvierte la legalidad del acto administrativo que adjudicó un contrato y, con fundamento en ello, la legalidad del negocio jurídico es procedente en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal vigente cuando fue presentada la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

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LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / PROCESO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN DE

CONTRATISTA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO /

RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE

En cuanto a la legitimación del extremo activo se tiene que la Sociedad (…) presentó propuesta dentro de un proceso de selección y esta no fue escogida pese a que considera que tenía derecho a ello, de donde deviene su interés directo para cuestionar los actos y el contrato, así como para pretender la indemnización de los daños que considera haber sufrido.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / AGENCIA NACIONAL DE

HIDROCARBUROS / CONVENIO / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO

ENERGÉTICA / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PROCESO DE

SELECCIÓN DE CONTRATISTA / FUNCIONES DE LA UNIDAD DE

PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO /

ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FUNCIONES

DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS / COMITÉ DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAD / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FIDUPREVISORA / FIDUCIARIO En lo tocante al extremo pasivo está demostrado que existe un convenio marco suscrito entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Unidad de Planeación Minero Energética con el fin de aunar esfuerzos técnicos, administrativos, financieros y logísticos para realizar programas de investigación, promover y financiar de manera conjunta el desarrollo de proyectos, estudios y actividades del sector hidrocarburos. (…) [S]uscribieron el convenio (…) y determinaron obligaciones precisas para cada uno de ellos. Así, el procedimiento de selección de contratistas correspondía a UPME, quien efectivamente lo adelantó y

seleccionó al adjudicatario y ANH tenía un representante en el Comité Evaluador, de donde no es cierto que hubiera sido totalmente ajena a la selección, aunque en estricto sentido la decisión sobre la adjudicación la adoptó la primera de ellas. Por su parte, la suscripción del contrato correspondía a ambas entidades, ANH en forma directa, tal como en efecto aparece en el contrato demandado (…) y a la UPNE, a través de Fiduciaria La Previsora.

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DEL CONVENIO

INTERADMINISTRATIVO / PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS / CONVENIO / UNIDAD DE

PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / FIDUPREVISORA / FIDUCIARIO /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / PATRIMONIO

AUTÓNOMO / FIDEICOMISO / ALCANCE DEL CONTRATO DE FIDUCIA

COMERCIAL / PARTES DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / OBJETO

DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / ELEMENTOS DEL CONTRATO

DE FIDUCIA COMERCIAL / EFECTOS DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / ORDENADOR DEL GASTO Conforme al texto del convenio, la parte contratante estaría integrada por ANH y por UPNE, aunque esta última firmaría el contrato a través de Fiduciaria La Previsora, esto en virtud del contrato de fiducia mercantil (…), en el que UPNE y la fiduciaria pactaron la constitución de un patrimonio autónomo (denominado Fideicomiso UPNE) que incluía el manejo, administración e inversión de los recursos de la primera por parte de la segunda. En materia contractual, la

fiduciaria podía celebrar los actos y contratos requeridos, pero para ello requería previa solicitud del ordenador del gasto de la entidad. ALCANCE DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / FACULTADES DEL FIDUCIARIO - Puede celebrar actos y contratos previa solicitud del ordenador del gasto / ORDENADOR DEL GASTO / CONVENIO

INTERADMINISTRATIVO / PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / CONTRATANTE /

REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / OBJETO DEL

CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / REPRESENTACIÓN DEL

PATRIMONIO AUTÓNOMO / DELEGACIÓN DE LA FIRMA DEL DOCUMENTO /

DELEGACIÓN PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO

[L]a voluntad para celebrar el contrato era de la UPNE, en tanto la fiduciaria requería de la solicitud de la entidad, lo que en otras palabras equivale a decir que quien tomaba la decisión de contratar era la Unidad y la fiduciaria los firmaba en nombre de la unidad, esto es, UPNE fungió como contratante, aunque firmó por ella el representante del patrimonio autónomo según el mandato que para tal efecto quedó incluido en el contrato de fiducia. Aunque por virtud del contrato de fiducia se constituyó un patrimonio autónomo con unos recursos determinados que lo integraron, ello no desdice de la calidad de parte de UPNE en sus contratos. Fiduprevisora es representante del patrimonio autónomo, pero la contratante en el caso de la referencia fue UPNE, a través de delegación de firma, porque el contrato no podía firmarse sin la expresa voluntad de la Unidad, de donde surge

que la fiduciaria solo firmaba aquellos que UPNE disponía celebrar, esto es carecía de capacidad para obligar en forma autónoma a la Unidad.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / AGENCIA NACIONAL DE

HIDROCARBUROS / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PARTES DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL FIDUCIARIO /

REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / DELEGACIÓN DE LA FIRMA DEL DOCUMENTO / DELEGACIÓN PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / FIDUPREVISORA - No es necesaria su vinculación al proceso /

ADJUDICATARIO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

LITISCONSORCIO NECESARIO /

[E]l contrato aparece firmado por ANH y Fiduprevisora en representación de UPNE. Así las cosas, ANH y UPNE son quienes tienen interés legítimo para concurrir como parte pasiva y no se imponía la vinculación de Fiduprevisora como vocera del Fieicomiso UPME, en tanto no suscribió el contrato en tal calidad y, por ende, el patrimonio autónomo no fue parte del acuerdo de voluntades. También están legitimados los adjudicatarios del contrato, quienes son litisconsortes necesarios de las demandadas.

ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO

PRECONTRACTUAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN

PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / UNIÓN

TEMPORAL / NOTIFICACIÓN EN ESTRADO / RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONFIGURACIÓN DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En lo que respecta a la oportunidad para accionar, tal como lo alegaron las demandadas por vía de excepción, el artículo 87 dispone que los actos dictados antes de la celebración del contrato son demandables dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación, mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, la oportunidad para pretender la anulación judicial del acto de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del derecho precluía pasados 30 días desde la notificación de la decisión sobre la adjudicación. En este caso, la decisión de adjudicar el contrato a la Unión Temporal (…) fue dictada en audiencia pública (…) por lo que las partes quedaron notificadas en estrados, tal como de ello se dejó constancia en la misma acta. A partir del día siguiente inició a contabilizarse el plazo para demandar esa

decisión -en procura del restablecimiento económico derivado de su eventual nulidad-, y la oportunidad para hacerlo venció (…), mientras que la demanda se radicó (…), cuando ya había fenecido la oportunidad para que el proponente vencido reclamara la reparación económica derivada de la eventual anulación de dicho acto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

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CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA

DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ILEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA

DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Aunque la ley faculta para que, una vez suscrito el contrato este pueda ser cuestionado a través de la acción de controversias contractuales con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, ello no equivale a señalar que el plazo para obtener el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad del acto previo quede ampliado a dos años. Por el contrario, la ley confirió un término especial para cuestionar dichos actos y pretender los correspondientes restablecimientos

derivados de dicha nulidad, lo que no puede soslayarse dejando al arbitrio de las partes la escogencia de la vía procesal correspondiente. Así las cosas, una vez conocido el acto previo que se pretende enjuiciar, el afectado cuenta con el plazo de ley para ello y para pedir las indemnizaciones correspondientes, con independencia de la posibilidad que también le ofrece la ley de demandar el contrato una vez suscrito este, lo que sí puede hacer dentro del término de dos años.

NORMA CONSTITUCIONAL / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / EXEQUIBILIDAD DE LA NORMA /

SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / FIRMA DEL CONTRATO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

[L]a Corte Constitucional, en sentencia C-1048 de 2001 analizó la constitucionalidad del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que fue acusada por considerarse que vulneraba el acceso a la administración de justicia al impedir que una vez suscrito el contrato se pudiera adelantar el control judicial de los actos previos. La Corte declaró exequible el precepto bajo el entendido de que, una vez firmado el contrato, se abría la posibilidad de demandar ese control judicial a través de la acción de controversias contractuales; sin embargo, nada

precisó en cuanto a la caducidad de las pretensiones económicas del proponente vencido, limitándose a señalar que una vez suscrito el contrato, la ilegalidad de los actos previos puede alegarse como fundamento de la nulidad del contrato. De acuerdo con lo expuesto, no es cierto que la Corte Constitucional hubiera precisado en dicho pronunciamiento el término para incoar las pretensiones económicas del proponente vencido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: En relación con la suscripción del contrato antes del vencimiento de los 30 días previstos para enjuiciar los actos precontractuales y su incidencia en el término con que cuenta el afectado para incoar sus pretensiones económicas ver sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y auto de 13 de diciembre de 2001, Exp. 19777, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Igualmente ver sentencia C 712 de 2005.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ILEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ADMINISTRATIVO

[A]unque hay caducidad respecto de las pretensiones económicas del demandante, como el contrato se suscribió (…), a partir del día siguiente las partes contaban con dos años para pedir su nulidad absoluta, como consecuencia de la presunta ilegalidad de los actos previos, de donde se debe concluir que las pretensiones de legalidad sí se promovieron en tiempo. Así las cosas, la demanda fue oportuna para ejercer el control judicial de legalidad respecto del contrato por los eventuales vicios del acto de adjudicación, pero extemporánea respecto de las reclamaciones económicas del proponente vencido. Ello impone declarar parcialmente probada la excepción de caducidad que formularon las demandadas, pero no impide, como se advirtió, pronunciarse sobre el fondo del asunto, en lo relativo a la legalidad de la adjudicación y del contrato demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción contra el acto administrativo de adjudicación ver sentencia de 7 de octubre de 2019, Exp. 35556,

C.P. Alberto Montaña Plata. DESVIACIÓN DE PODER - No fue alegada en las pretensiones de la demanda / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / LÍMITES DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / LÍMITES DE LA

FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

VICIOS EN LA FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER /

CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / FINALIDAD DE LA DESVIACIÓN DE PODER /

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FINES DEL ESTADO /

FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

[E]l cargo de desviación de poder que el a quo declaró próspero no fue alegado en la demanda ni la sentencia apelada invocó algún fundamento que sustente la conclusión de la existencia motivos desviados en la decisión demandada. Efectivamente, como lo reclaman las entidades apelantes, el referido vicio en la formación de los actos tiene que ver con las finalidades de quien lo expide, de modo que se configura cuando estas han sido contrarias a las del buen servicio. Sin duda, contrario a lo manifestado por el apelante adhesivo, el análisis de la causal de desviación de poder sí conlleva necesariamente el análisis de un elemento subjetivo, correspondiente con las motivaciones o móviles que determinaron la decisión, en tanto se encontrará viciada toda aquella que haya sido motivado por un interés diferente a la realización de los fines propios de la administración.

DESVIACIÓN DE PODER / FACTOR SUBJETIVO / VICIOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / VICIOS EN LA FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE FALLO EXTRA PETITA / / LÍMITES DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ

• Imprecisión conceptual / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - Error en la denominación de la causal por parte del juez / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE

LA DESVIACIÓN DE PODER / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

NORMATIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA El vicio se configura bajo criterios subjetivos y, en tal virtud, se precisa escudriñar en la intención de quien profiere la decisión administrativa cuestionada, con independencia del resultado. Con dicha precisión, entiende la Sala que más allá de configurarse una decisión extra petita, el tribunal incurrió en imprecisión conceptual respecto del alcance y contenido de la causal de nulidad de desviación de poder, toda vez que de acuerdo con sus consideraciones, la UPME faltó al deber de selección objetiva por no aplicar las reglas de los términos de referencia, particularmente al valorar algunas de las certificaciones allegadas por los oferentes y al no validar la veracidad de otras, lo que varió la habilitación de los oferentes y la asignación de puntajes, en detrimento de la sociedad demandante. En estricto sentido, de ser cierta tal consideración, no conducía a tener como probado el cargo de nulidad de desviación de poder sino el que alegó la firma actora, correspondiente a la violación de las normas en que debía fundarse la

decisión sobre la adjudicación. Así las cosas, aunque el tribunal erró en la denominación de la causal de invalidez del acto y declaró acreditada una que no se alegó, su decisión no estuvo por fuera de la causa petendi planteada por la sociedad (…) y, en tal virtud, el hecho de que la desviación de poder no fue invocada en la demanda no resulta suficiente para infirmar la sentencia apelada.

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / RECHAZO DE LA PROPUESTA

DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / TÉRMINOS DE REFERENCIA / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE - De la Unión Temporal / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL - No deben acreditar la experiencia por separado / CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / VIGENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO De acuerdo con el numeral 3.1. de los TR había lugar al rechazo del oferente que no demostrara “la experiencia mínima exigida (…) conforme (…) el numeral 4.3. experiencia del proponente”. Como se aprecia a simple vista, los TR no exigían la acreditación individual de los requisitos de experiencia de los integrantes de las uniones temporales, lo que de entrada impide la prosperidad del cargo. (…) [E]l objetivo de la unión tiene que ver con unir las capacidades de sus integrantes en pro de un fin común. El numeral 2.2.8. de los TR no deja duda respecto de que se aceptarían ofertas a título de consorcio o unión temporal, sin la limitación que el demandante pretende derivar más de una presunta inconveniencia, que de las

reglas del concurso. En todo caso, el mismo numeral en cita impuso que los unidos temporalmente se obligaban a permanecer así durante el término de vigencia del contrato y un año más y prohibía la cesión entre los integrantes de la unión, lo que dejaba a salvo la posibilidad de que se aprovechara la experiencia de uno de ellos con el solo fin de obtener la adjudicación y luego abandonara el proyecto. COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA - Observaciones por parte de uno de los miembros del Comité Evaluador no vicia la legalidad del acto de adjudicación / ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - La decisión sobre la adjudicación fue tomada por el Director de la Unidad de Planeación Minero Energética La Sala considera que la inconformidad de uno de los integrantes del Comité Evaluador con la recomendación impartida por este no vicia por sí misma la legalidad de una adjudicación. Por el contrario, consta que las inquietudes del señor (…) fueron tenidas en cuenta, al igual que las observaciones planteadas por los oferentes, durante la audiencia de adjudicación, donde inclusive se dejó constancia de haber dado lectura total al memorando contentivo de las observaciones del mencionado profesional especializado. Con todo, tal como lo alegaron las entidades públicas apelantes, la decisión sobre la adjudicación no recaía en el Comité Evaluador sino en el director de la entidad, de donde se colige que aún el concepto de la esa instancia no era vinculante, por lo que menos

podían serlo las consideraciones aisladas de uno de sus miembros que no estuvo presente en la evaluación, por motivos no atribuibles a la entidad. PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / PROPUESTA DEL PROPONENTERequisitos / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA PROFESIONAL - En proyectos relacionados con el sector combustibles / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA / COMBUSTIBLE Conforme a los TR, era causal de rechazo que la propuesta no se ajustara a los requisitos establecidos en ellos (…). Respecto del equipo de profesionales, exigían que estuviera integrado como mínimo por el personal exigido. (…) Como se aprecia a simple vista, la experiencia exigida no era en distribución de combustibles líquidos como lo pretende la apelante adhesiva, sino en proyectos relacionados con el sector combustibles”. (…) Aunque el objeto del contrato tuviera que ver con distribución de combustibles líquidos, el requisito exigido de experiencia se dispuso conforme a lo resaltado, por lo que no podría ser exigido en forma distinta, de donde se colige que la entidad se ajustó a los TR al validar dicha experiencia.

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

TÉRMINOS DE REFERENCIA / CALIFICACIÓN DE EXPERIENCIA DEL

OFERENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Requisitos / REQUISITOS

HABILITANTES DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA PROFESIONAL / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA - Experiencia del proponente / MIEMBRO DE LA SOCIEDAD /

PARTICIPACIÓN EN LA SOCIEDAD

[L]os TR no prohibían que la experiencia de los profesionales pudiera haberse adquirido en sociedades en las que tenían participación. Ahora, el tribunal consideró que esta certificación no era admisible porque no cumplía con los requisitos formales del numeral 4.3. de los TR; sin embargo, dicho numeral era relativo a la experiencia del proponente y no a la de su equipo. En efecto, las certificaciones que debían informar datos específicos de los contratos eran aquellas con las que el proponente acreditaba la experiencia exigida, pero tales requisitos específicos no se previeron para relativas al personal ofertado. EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA PROFESIONAL - En gerencia de proyectos relacionados con la implementación de sistemas de información en ambiente web /

CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA / PRUEBA DE LA EXPERIENCIA /

DOMINIO DE INTERNET / REGISTRO DE DOMINIO DE INTERNET /

REGULACIÓN DE DOMINIO DE INTERNET / PROYECTOS DE LA ACTIVIDAD

CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA / SECTOR DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / CALIFICACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS

[L]a contratante no contó con elementos de juicio para desestimar la certificación, porque no era claro que antes de la existencia de dominios de internet en el país no se hubiera adelantado algún desarrollo de proyectos atinentes a esa tecnología, que era lo que hacía constar el documento cuestionado. (…) En la certificación se señala que el profesional mencionado “se desempeñó como

director de proyectos especiales (…) y dirigió proyectos de mensajería, comunicaciones y colaboración en la world wide web, para mantener el sistema de colaboración entre sucursales a nivel nacional y de proveedores a nivel internacional, de donde se infiere que dirigía “proyectos” relativos a este tipo de tecnología, lo que no podía considerarse un hecho notoriamente imposible (…). [E]stá acreditado que no hay ningún reparo admisible a la admisión y calificación de la propuesta del adjudicatario.

CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / TÉRMINOS DE REFERENCIA / PUNTAJE

ASIGNADO / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN

DE PROPUESTAS / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE /

DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLE LIQUIDO DERIVADO DEL PETRÓLEO / SUBCONTRATISTA / UNIÓN TEMPORAL / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA - No acreditó que el subcontratista desarrolló un sistema de información de ambiente web / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO Para la sociedad actora, se le privó injustamente de 200 puntos al momento de calificar su ofrecimiento, con los cuales habría logrado la adjudicación. Las ofertas fueron calificadas finalmente (…). Los factores de evaluación de las ofertas preveían la asignación de 200 puntos por “experiencia del proponente que incluya control y seguimiento a la cadena de distribución de combustibles líquidos”. (…) [L]a certificación no acredita que Sun Gemini S.A., como subcontratista de la Unión Temporal Integra, hubiera desarrollado un sistema de información en ambiente web, razón por la cual no se le asignó el puntaje al momento de

adjudicar. Efectivamente, de la lectura de la certificación, la Sala llega a la misma conclusión respecto de que esa experiencia no satisfacía la exigencia de los TR, no solo porque no constaba en ella con claridad el objeto que permitiera establecer la identidad con la experiencia exigida sino también porque da cuenta de que el contrato no estaba ejecutado en un 100% y recibido a satisfacción de la UT. VALOR DEL CONTRATO / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA / PRUEBA DE LA EXPERIENCIA / DÓLAR - Valor / TÉRMINOS DE REFERENCIA / TASA

REPRESENTATIVA DEL MERCADO / OFERENTES / OFERTA / PROPUESTA

DEL PROPONENTE / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO

[E]n la demanda no se pretendió la nulidad de los términos de referencia, por lo que solo pueden concluirse que la entidad se limitó a aplicar la regla establecida para el concurso. Tampoco podría decirse que hay lugar a considerar que la estipulación pueda considerarse ineficaz o inaplicarse porque: (i) la regla de los TR sobre la TRM a aplicar para este cálculo no fue cuestionada por los oferentes ni objeto de solicitud de modificación o aclaración, (ii) la UPNE la justificó en la necesidad de fijar un criterio estático para efectos de dar certeza a los oferentes y evitar que la fluctuación del dólar pudiera generar incertidumbres durante el

proceso de selección, (iii) la diferencia entre la TRM de referencia y la real, a simple vista, no se aprecia desproporcionada o injusta y, en todo caso y (iv) no restringió la concurrencia al proceso sino que la amplió.

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO - No configurada / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No configurada / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA Como no se acreditó que la UPNE hubiera desconocido las reglas bajo las cuales debía adelantarse el proceso de selección, único cargo planteado en la demanda, las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, lo que impone la revocatoria de la decisión apelada, en tanto no se probó la causal del acto precontractual y, por contera, tampoco la del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable

consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00403-01(48005)

Actor: SUN GEMINI S.A.

Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA, AGENCIA

NACIONAL DE HIDROCARBUROS, SOCIEDAD BACKGROUND

CONSULTORES SAC., SOCIEDAD SOY LÍDER LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Unidad de Planeación Minero Energética, contra la sentencia de 13 de julio de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C Descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 13 de julio de 2007 (fl. 40 vto, c. 1), la sociedad Sun Gemini S.A. formuló demanda en contra de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la Unidad de Planeación Minero Energética y de las sociedades Background Consultores SAC y Soy Líder Ltda., integrantes de la unión temporal

Background Soy Líder, con el fin de obtener:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo consignado en el acta de audiencia de adjudicación de fecha once (11) de diciembre de dos mil seis (2006), por medio del cual se adjudicó el contrato objeto del concurso 032-2006 a la Unión Temporal Background - Soy Líder.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad absoluta del contrato número 086 ANH-1517-37-06 UPME suscrito el día 28 de diciembre de dos mil seis (2006) entre FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

FIDEICOMISO UPME, en representación de UPME, y la AGENCIA

NACIONAL DE HIDROCARBUROS como entidades contratantes por una parte; y la UNIÓN TEMPORAL BACKGROUND SOY LIDER como contratista.

3. Que en caso de ser procedente, se adjudique el contrato a SUN

GEMINI S.A.

4. Que en el evento en que no se pueda realizar la adjudicaci