CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00517-01(42905)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Incidente de nulidad / NULIDAD PROCESAL – Causales / NULIDAD PROCESAL – Régimen / RECHAZO NULIDAD PROCESAL – Causales Advierte el despacho que frente la argumentación y planteamiento de la solicitud de nulidad y, analizadas a profundidad cada una las causales del artículo 133 del Código General del Proceso, la solicitud elevada no se ajusta a ninguna de las allí citadas. En ese orden de ideas; y evidenciando que se trata de una hipótesis no comprendida dentro del supuesto normativo, esta Corporación procederá a negar la pretendida nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 133

NULIDADES PROCESALES – Provienen de causales taxativas [F]rente a la argumentación y planteamiento de la solicitud de nulidad, es que la misma no se ajusta a ninguna de las causales del artículo 133 del Código General del Proceso, pues se trata de una hipótesis no comprendida en el supuesto normativo y que por sí misma, daría lugar a desestimar la pretendida nulidad, como se advirtió de manera anticipada. NULIDAD PROCESAL PARA REVOCAR SENTENCIAS – Improcedente / RECHAZO DE LA NULIDAD PROCESAL – Por fundarse en causales distintas a las contempladas en la ley [L]as irregularidades procesales que surgen con la expedición de la sentencia deben emanar de ésta y no con etapas procesales anteriores, tales como la valoración probatoria realizada en instancias anteriores. (…) Así las cosas, la nulidad alegada por la parte actora, según se logra extraer del escrito presentado,

deviene porque en el desarrollo de la primera instancia no se efectuó ningún reconocimiento de perjuicios (…) Lo primero que advierte el despacho frente la argumentación y planteamiento de la solicitud de nulidad, es que la misma no se ajusta a ninguna de las causales del artículo 133 del Código General del Proceso, pues se trata de una hipótesis no comprendida en el supuesto normativo y que por sí misma, daría lugar a desestimar la pretendida nulidad, como se advirtió de manera anticipada. NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Nulidad de la sentencia proferida

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00517-01(42905)

Actor: FLAVIO ELIECER MAYA ESCOBAR Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede el despacho a resolver la solicitud de nulidad parcial formulada por el apoderado de los señores Lidia Mercedes Maya Escobar y José Benjamín Maya Escobar, contra el numeral cuarto de la sentencia proferida el 3 de agosto del año

2017.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de septiembre de 2007, los señores Flavio Eliecer Maya Escobar, Aura Elisa

Maya de Velásquez, José Benjamín Maya Escobar, Cecilia Maya de la Portilla, Lidia Mercedes Maya de Pantoja, René Alonso Maya Escobar, Nubia del Carmen Maya Escobar, Lucio Gilberto Caicedo, Blanca Mary Urrego David, Blanca María Maya Urrego, Flavio Eliecer Maya Urrego y Valentina Maya Urrego, actuando a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Bogotá D.C. – Contraloría Distrital de Bogotá , con el propósito de que se les declarara administrativamente responsables por los daños causados como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Flavio Eliecer Maya Escobar (fol. 3 – 65 c. ppal.).

2. Surtido el trámite procesal correspondiente, el 23 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fol. 339 - 348, c. ppal.).

3. Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, dicho recurso fue admitido por esta Corporación el 2 de febrero de 2012 (fol. 407, c.ppl.).

4. Agotados los trámites procesales correspondientes a la segunda instancia, el 3 de agosto de 2017 (fol. 494 – 521 c.ppl.), esta Corporación dictó sentencia mediante la cual revocó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de

la demanda y, en su lugar, condenó a la Nación - Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: PRIMERO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el señor Flavio Eliecer Maya Escobar.

SEGUNDO: Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios morales en favor de Flavio

Eliecer Maya Escobar, Blanca Mary Urrego, Blanca María Maya Urrego, Flavio Eliecer Maya Urrego y Valentina Maya Urrego, el equivalente a ciento ochenta (180) s.m.l.m.v al momento del pago para cada uno de ellos. En favor de Aura Elisa Maya Escobar, Cecilia Maya Escobar, Rene Alfonso Maya Escobar y Nubia del Carmen Maya Escobar, el equivalente a noventa (90) s.m.l.m.v al momento del pago, para cada uno de ellos.

TERCERO: Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios materiales a Flavio Eliecer Maya Escobar en la modalidad de lucro cesante la suma que resulte del proceso de liquidación adelantado mediante el tramite incidental, conforme a los criterios establecidos en la parte motiva, y por concepto de daño emergente, el equivalente a ciento sesenta (160) s.m.l.m.v., así como también dentro de este mismo perjuicio, la cantidad de cuarenta y nueve millones setecientos ocho mil ochocientos treinta y ocho pesos mcte. ($49.708.838.oo).

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Cumplir lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código

Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de

Procedimiento Civil.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

5. La notificación de la mencionada sentencia se realizó por edicto fijado en la Secretaría de la Sección Tercera, por el término de tres días comprendidos entre el 21 y 25 de septiembre del 2017 (fol. 522 c. ppl.).

6. En firme la decisión de segunda instancia, el abogado Guillermo León Ramírez Rodríguez, actuando en calidad de apoderado de los demandantes Lidia Mercedes Maya Escobar y José Benjamín Maya Escobar, mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2018, alegó la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia, toda vez que a su juicio se habían dejado de analizar unas pruebas aportadas en primera instancia, con lo cual se contradecía preceptos legales y constitucionales (fol. 544 – 559 c. ppl.).

II CONSIDERACIONES Frente a la solicitud presentada por dos de los demandantes que integran la parte actora, el despacho negará la solicitud de nulidad propuesta, conforme a los siguientes argumentos: De acuerdo con el artículo 165 del Decreto 01 de 1984, normativa bajo la cual se tramitó el proceso de la referencia, las causales de nulidad en los procesos

contencioso administrativos serán las del Código de Procedimiento Civil y su trámite se hará conforme dicho estatuto1. Ahora bien, en el entendido de que a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto es, el 1º de enero de 2014, todos los eventos que por disposición normativa deban ser remitidos al Código de Procedimiento Civil, deberán entenderse referidos a las disposiciones contenidas en la nueva legislación procesal. En consecuencia, el presente asunto será resuelto bajo la nueva codificación procesal civil. Expuesto lo anterior, el despacho advierte que conforme lo indica el artículo 133 del Código General del Proceso, las causales por las que el proceso puede ser nulo, en todo o en parte, son taxativas, las cuales son: Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 1 El artículo 165 del C.C.A remitía al artículo 152 del estatuto procesal vigente al momento de expedición del Decreto 01 de 1984 y, que posteriormente pasó a ser el 140 del Código

de Procedimiento Civil.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes,

o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. Advierte el despacho que frente la argumentación y planteamiento de la solicitud de nulidad y, analizadas a profundidad cada una las causales del artículo 133 del

Código General del Proceso, la solicitud elevada no se ajusta a ninguna de las allí citadas. En ese orden de ideas; y evidenciando que se trata de una hipótesis no comprendida dentro del supuesto normativo, esta Corporación procederá a negar la pretendida nulidad. Aunado a lo anterior, el artículo 134 del Código General del Proceso indica que la nulidad podrá alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si la nulidad se originó en dicha providencia. Ahora bien, frente a lo que debe entenderse por nulidad originada en la sentencia esta Corporación ha señalado que, en principio, tratándose de las alegadas en el artículo 133 del Código General del Proceso, los hechos que la configuran no pueden ser otros que los supuestos contemplados en dicha norma2; sin embargo, también se ha aceptado que la sentencia puede viciarse por hechos que si bien no están previstos como causal de nulidad procesal, si pueden afectar la legalidad de la decisión, tal como sería los casos en que la sentencia se dicta sin contar con el número de votos necesarios para su aprobación, o que no cuenta con motivación formal ni material. Al respecto se ha dicho3: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha establecido diferentes criterios para entender esta causal. En efecto, ha señalado que i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; también que ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; y finalmente que iii) las causales de nulidad de la sentencia

provienen de la combinación de los dos criterios anteriores. Teniendo en cuenta lo anterior, la posición mayoritaria de la Sala ha sido la de acoger las causales del artículo 140 del Código de 2 Al respecto, se puede consultar: -Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 20 de abril de 2004, expediente número: 11001-03-15-000-19960132-01(REV), actor: Gabriel Ángel Acosta Torres, demandado: INCORA. -Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Jaime Moreno García. Sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente número: 11001-03-15-000-200000239-00(REV), actor: Sociedad Almacén Tío Sam, demandado DIAN. -Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sentencia del 7 de febrero de 2006, expediente número: 11001-03-15000-1997-00150-00 (REV), actor Jesús Alberto Ortiz Díaz y otros, demandado: Ministerio de Trabajo. -Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 2 de marzo de 2010, expediente número 185, actor: Edgar Iván González Bustamante, demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. -Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. (e) Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 9 de marzo de 2010, expediente número 1100103150002002-1024-01, interno 059, actor: José Jafeth Ibarguen Mosquera.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Quince Especial de Decisión, M.P María Claudia Rojas Lasso, Expediente número 2009-00578(REC) Sentencia del 6 de septiembre de 2016 Procedimiento Civil, y complementar estas causales a través de diferentes pronunciamientos, concluyendo actualmente que la irregularidad o vicio aducido por la recurrente extraordinaria puede estar fundamentada en alguna de las siguientes hipótesis: “1. Cuando sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. “2. Cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. “3. Cuando se dicta sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. “4. Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta. “5. Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. “6. Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida. “7. Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia.

8. Cuando la providencia carece de motivación.”

Así, en el caso bajo estudio la parte actora señala que existe nulidad parcial originada en el numeral cuarto de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2017, porque frente a los señores José Benjamín Maya Escobar y Lidia Mercedes Maya Escobar se excluyó el análisis de unas pruebas aportadas en primera instancia, correspondientes a la partida de bautismo del señor José Benjamín Maya Escobar y la partida de nacimiento de la señora Lidia Mercedes Maya Escobar. Frente a lo primero, debe recordarse que las irregularidades procesales que surgen con la expedición de la sentencia deben emanar de ésta y no con etapas procesales anteriores, tales como la valoración probatoria realizada en instancias anteriores. Así las cosas, la nulidad alegada por la parte actora, según se logra extraer del escrito presentado, deviene porque en el desarrollo de la primera instancia no se efectuó ningún reconocimiento de perjuicios para los señores José Benjamín Maya Escobar y Lidia Mercedes Maya Escobar, hermanos del señor Flavio Eliecer Maya Escobar, quien estuvo privado de la libertad, en razón a que el a quo no los encontró legitimados en la causa, como tampoco, demostraron su afectación en relación con la privación de la que fue objeto su hermano. Considera el solicitante que como la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento al respecto y, a sabiendas que se encontraban dentro del expediente los documentos que, en su oportunidad, podían demostrar la calidad de parte de aquellos, esta colegiatura incurrió en un supuesto de nulidad por la no valoración de las pruebas del parentesco entre estos demandantes y la víctima de

la privación. Lo primero que advierte el despacho frente la argumentación y planteamiento de la solicitud de nulidad, es que la misma no se ajusta a ninguna de las causales del artículo 133 del Código General del Proceso, pues se trata de una hipótesis no comprendida en el supuesto normativo y que por sí misma, daría lugar a desestimar la pretendida nulidad, como se advirtió de manera anticipada. No obstante, como el solicitante también invoca la vulneración de normas constitucionales, tales como los artículos 4 y 29 superiores y la indebida aplicación de preceptos legales ─ Ley 57 de 1887, art. 15─, el despacho resolverá de fondo la solicitud, no sin antes mencionar que más allá de la enunciación de las normas presuntamente vulneradas, no se expresan con claridad las razones concretas de la presunta vulneración. Conviene recordar que en la sentencia de primer grado se declaró la falta de legitimación y afectación respecto de tres de los demandantes, a saber: Blanca Mary Urrego David, José Benjamín Maya Escobar y Lidia Mercedes Maya Escobar. El Tribunal a quo, respecto de estos demandantes dijo: También deprecó el reconocimiento de los perjuicios derivados (sic) la señora Blanca Mary Urrego David, en condición de esposa y de José Banjamín Maya Escobar y Lidia Mercedes Maya Escobar como hijos (sic) de Flavio Eliécer Maya Escobar, sin embargo se observa que, no se acreditó la condición o calidad en que actúan pues no se aportaron al expediente los registros civiles de matrimonio ni de nacimiento, en cada caso particular, como tampoco se logró probar su afectación ni su relación con el

señor Maya Escobar. Por su parte, en el recurso de apelación, pese a que el Tribunal había dicho que éstas tres personas ni estaban legitimadas ni habían acreditado la afectación sufrida, esto es el perjuicio, el apelante limitó su argumentación e inconformidad solamente en lo atinente a la señora Blanca Mary Urrego David, tal como se observa, en el argumento décimo sexto del recurso de apelación (fl. 374, c. ppl.) y nada dijo respecto de los otros dos demandantes excluidos en primera instancia. En este sentido, como la segunda instancia está circunscrita y viene definida por los límites de la apelación, no podía el ad quem entrar a estudiar asuntos más allá de los planteados y reconocer perjuicios en favor de quienes en primera instancia se había considerado que ni estaban legitimados ni habían acreditado la afectación objeto de reclamación. Ahora, sobre la competencia del ad quem frente al recurso de apelación, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, recientemente se pronunció mediante sentencia del 6 de abril de 2018 y señaló lo siguiente:

13. En relación con el alcance de esta disposición, la Sala ha acogido dos posturas que, en principio, parecen opuestas o contradictorias entre sí, pero que realmente no lo son porque ambas se sustentan en el principio de congruencia, como se verá más adelante.

14. Conforme a la primera postura, la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente pues se entiende que de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue “una autorización al juez de segundo grado para hacer el

escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”4.

15. La segunda postura plantea que la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados. (…)5 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, rad. 199706093-01(21060), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp.

n°. 05001-23-31-000-2001-03068-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En este sentido, no desconoce la Sala que la legitimación es un presupuesto procesal de la acción, que puede ser revisado de oficio en segunda instancia; no obstante, es importante resaltar la marcada diferencia que existe entre la legitimación y el reconocimiento de perjuicios, ya que de la primera no se desprende inmediatamente el segundo; asimismo, el pronunciamiento de perjuicios está ligado a la causa petendi, frente a la cual el juez está limitado. Siendo claro lo anterior, en relación con los señores José Benjamín Maya Escobar

y Lidia Mercedes Maya Escobar, aun cuando dentro del expediente obraran pruebas tendientes a demostrar el interés para acudir en demanda6, se requería que en el recurso de apelación se hubieran contrapuesto puntualmente las razones que llevaron al Tribunal a concluir que no habían acreditado su condición de afectados y que tampoco eran tributarios del reconocimiento de perjuicios, situación que dentro del recurso no fue desarrollada ni controvertida y que limitaba la competencia del ad quem para pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en el objeto de la apelación. Distinta fue la situación respecto de la señora Blanca Mary Urrego David, frente a la cual, dentro del recurso de apelación, de manera concreta se controvirtieron las razones esbozadas por el Tribunal a quo, permitiéndole al juzgador de segunda instancia, conforme a las facultades que entraña la apelación, determinar si era procedente o no el reconocimiento de perjuicios, como efectivamente se hizo. En ese orden de ideas, el hecho de que en segunda instancia no se le hubiesen reconocido perjuicios a estos dos demandantes permite evidenciar que el juez actuó dentro de los parámetros o límites que venían fijados por el recurso, tal como se expuso en la providencia del 3 de agosto de 2017, sobre la cual versa la presente solicitud de nulidad. Así las cosas, lejos de desconocer las normas constitucionales que el solicitante alude, la actuación del juzgador de segunda instancia se encuentra enmarcada dentro de los presupuestos del debido proceso, del cual es juez es garante para las partes, indistintamente consideradas. 6 Pruebas que, entre otras cosas, de acuerdo a lo exigido en el Decreto 1260 de 1970 no eran

idóneas para la demostración del parentesco, ya que para las personas nacidas a partir del año 1938, el documento idóneo es el registro civil de nacimiento y no la partida de bautizo. Por lo anteriormente expuesto, el despacho encuentra que la solicitud de nulidad deprecada y los argumentos en que se soporta no configuran ninguna de las causales de nulidad del artículo 133 del Código General del Proceso, como tampoco, se evidencia una vulneración directa a los preceptos constitucionales enunciados por el solicitante ni refiere a una situación de hecho que se haya originado en el trámite de la segunda instancia, razones suficientes para despachar desfavorablemente la solicitud. En consecuencia, el despacho, RESUELVE NEGAR la solicitud de nulidad elevada por la parte actora, contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2017, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado