CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00534-01(45272)-2016

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Caso auxiliar bachiller vinculado al INPEC hiere a ciudadano con arma de dotación oficial / ACCIÓN DE REPETICIÓNFalta de demostración probatoria del dolo o culpa grave / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA En este caso, .El 9 de mayo de 2012, previo a dictar fallo, el Tribunal ordenó oficiosamente el desarchivo del proceso de reparación directa de (…) contra el INPEC (…) y dispuso que se trasladara al expediente de repetición la copia auténtica de los testimonios del teniente del INPEC (…) y del auxiliar bachiller (…). No obstante, a consideración de la Sala no puede valorarse como prueba trasladada el testimonio del teniente del INPEC. [C]omo esta declaración no fue controvertida por [el demandado] en el proceso de reparación no le es oponible en proceso de repetición y de valorarse, como lo hizo el Tribunal, se vulneraría el derecho al debido proceso (…). [A]sí mismo, tampoco puede valorarse la declaración rendida por (…) en el proceso de reparación directa, en la que confesó, pues en dicho proceso era tercero y como es demandado en este proceso de repetición, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 y ss del CPC, para obtener la confesión debió ser citado de oficio o a petición de parte para absolver el respectivo interrogatorio de parte que deber ser practicado con todos los requisitos que la ley exige para este medio de prueba (…). De tal manera que, como no obra medio de convicción alguno que permita establecer si el demandado obró con dolo o culpa grave, esta Sala revocará la sentencia apelada

al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición. PRUEBA TRASLADADA - Requisitos. Normatividad aplicable [L]as pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Elementos para su procedencia La Sala tiene determinado que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o ex servidor público que ya fue analizada, se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y, (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 7 INCISO 1 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 INCISO 2 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00534-01(45272)

Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO - INPEC

Demandado: DIEGO FERNANDO MORENO PISCO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Grado jurisdiccional de consulta-Competencia limitada a los aspectos desfavorables al representado por curador ad litem. Acción de repetición-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001. Dolo y culpa grave del servidor público-Antes de la Ley 678 de 2001. Carga de la prueba en repeticiones antes de la Ley 678 de 2001-Le corresponde a la entidad demandante. Sentencia del proceso de responsabilidad del Estado-Se valora como una prueba documental. Declaración como prueba trasladada-No puede valorarse si no cumple los requisitos del artículo 185 del CPC. Testimonio del demandado en el proceso de reparación directa-No puede valorarse en el proceso de repetición porque al ser parte debió ser citado para absolver el respectivo interrogatorio. Carga de la prueba-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 del CPC-Dolo o culpa grave en la conducta del servidor público no se probó. Debido Proceso-Alcance La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, decide el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 22 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El 29 de enero de 2001, el auxiliar bachiller de la guardia del INPEC Diego Fernando Moreno Pisco hirió a Jorge Alonso Beltrán López en Bogotá, con

un arma de dotación oficial. La entidad fue condenada por estos hechos y demandó en acción de repetición.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 24 de septiembre de 2007, el INPEC, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Diego Fernando Moreno Pisco para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena por $92 072.107 impuesta a la entidad por el Tribunal Administrativo de 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

Cundinamarca, en sentencia del 7 de septiembre de 2004, por los perjuicios sufridos por las lesiones de Jorge Alonso Beltrán López. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el auxiliar bachiller Diego Fernando Moreno Pisco causó el accidente en el que resultó lesionado Jorge Alonso Beltrán López, al no portar el arma de dotación oficial en la funda del cinturón y manipularla imprudentemente. Adujo que la conducta del demandado fue gravemente culposa, porque ignoró las instrucciones recibidas sobre el manejo adecuado del arma y desatendió las órdenes de sus superiores.

II. Trámite procesal El 21 de octubre de 2009 se anuló lo actuado por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá por falta de competencia funcional, se inadmitió la demanda, se ordenó a la parte demandante que allegara copia auténtica de la sentencia condenatoria y de la constancia de pago.

El 3 de febrero de 2010 se admitió la demanda, se dispuso la notificación a las partes y al Ministerio Público. Ante el intento fallido de notificar

personalmente al demandado, el 28 de julio siguiente se ordenó el emplazamiento al demandado. Como Diego Fernando Moreno Pisco no compareció al proceso, el 25 de mayo de 2011 se le designó curador ad litem. En el escrito de contestación de la demanda, el curador ad litem, al oponerse a las pretensiones, señaló que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. El 22 de febrero de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante alegó que el auxiliar bachiller Diego Fernando Moreno Pisco se encontraba vinculado al INPEC como servidor público, en cumplimiento del deber constitucional de la prestación del servicio militar. El curador ad litem reiteró lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó desfavorablemente a las pretensiones de la demanda, porque no se probó que el abogado que recibió la indemnización fuera el apoderado de Jorge Alonso Beltrán López. El 22 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia accedió a las pretensiones porque el daño fue el resultado de la conducta gravemente culposa del demandado, quien, al momento del accidente, no portaba el arma en la reata y la manipuló imprudentemente, en claro desconocimiento de la capacitación recibida y del mandato de los superiores. La sentencia no fue apelada y se remitió el expediente a esta Corporación para surtir el grado jurisdiccional de consulta, que se ordenó tramitar por auto del 11 de octubre de 2012, en el que también se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público, antes de conceptuar, pidió la nulidad de la actuación, porque se afectó el derecho al debido proceso del demandado al no cumplirse los requisitos para la notificación por emplazamiento. El 3 de diciembre de 2012 se corrió traslado del incidente de nulidad, sin manifestación alguna de las partes. El 14 de marzo de 2013 se negó la solicitud de nulidad, porque, tras el fracaso del intento de notificación personal, era procedente la notificación por emplazamiento y, como el emplazado no compareció, se nombró curador ad litem. El Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar la sentencia consultada, porque están satisfechos los requisitos de prosperidad de la acción de repetición y se probó la conducta gravemente culposa del demandado.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Se reúnen los requisitos del artículo 184 del CCA para que opere el grado

jurisdiccional de consulta, esto es: (i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación en razón de su naturaleza; (ii) la sentencia se profirió en contra de quien estuvo representado por curador ad litem y (iii) el fallo no fue apelado. De acuerdo con este precepto, la consulta se debe surtir para revisar los aspectos desfavorables al representado por curador ad litem. Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Caducidad El término para formular pretensiones en acciones de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el numeral 9° del artículo 136 del CCA, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -24 de septiembre de 2007porque la condena fue pagada el 28 de septiembre de 2005, según la Orden de Pago n°. 11953 de la Tesorería del INPEC, con constancia de recibo por el beneficiario en la fecha anotada [núm. 12.2], es decir, aún no habían

vencido los dos años para su interposición. Legitimación en la causa

4. El demandante, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia judicial.

Diego Fernando Moreno Pisco está legitimado en la causa por pasiva, pues fue el servidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una condena. Diego Fernando Moreno Pisto prestó el servicio militar obligatorio en el INPEC como auxiliar bachiller del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, según da cuenta la copia auténtica de la Resolución n°. 0053 del 27 de julio de 2000 (f. 1-4 c. 3).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa.

III. Análisis de la Sala

5. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos2, la sentencia que declaró la responsabilidad patrimonial del INPEC por las lesiones sufridas por Jorge Alonso Beltrán López, el 7 de septiembre de 2004, será valorada.

Régimen jurídico aplicable

6. El régimen vigente aplicable a la acción de repetición, para la época de los hechos por los cuales fue condenada la entidad demandante, 29 de enero de 2001, esto es la fecha en la que resultó lesionado Jorge Alonso

Beltrán López, era la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844.

7. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición.

El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro3, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

8. La Sala tiene determinado4 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y, (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad

demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183.

10. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, , tal y como lo prevé el inciso 2 del artículo 86 del CCA, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.

11. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó por las lesiones sufridas por Jorge Alonso Beltrán López, en los hechos del 29 de enero de 2001.

En efecto, el 7 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la responsabilidad patrimonial del INPEC y lo

condenó a pagar $92072.107, según da cuenta la copia auténtica de esa providencia (f.38 a 56 c.1).

Segundo presupuesto: El pago

12. Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena que le fue impuesta en la sentencia del 7 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 12.1 El 26 de septiembre de 2005, el Secretario General del INPEC liquidó la condena en la suma de $92.072.107, según da cuenta la copia auténtica de la Resolución n°. 5761 de esa fecha (f. 7-8, c. 3). 12.2 El 26 de septiembre de 2005, la Tesorería del INPEC pagó $92.072.107 al abogado Isnardo Pardo Mateus, apoderado de Jorge Alonso Beltrán López, según da cuenta la copia auténtica de la orden de pago n°. 11953 (f. 6 c. 3).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

13. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.

En estos eventos, la Sala5 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta

norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio6.

14. El criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición7, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

15. El artículo 29 C.N., prevé el derecho fundamental al debido proceso, en virtud del cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes, por la autoridad competente con observancia de las formas propias de cada juicio.

Este derecho es uno de los presupuestos esenciales de toda democracia liberal, porque garantiza la imparcialidad de la administración de justicia mediante un conjunto de leyes fijas que regulan procedimiento que 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo

del 2014, Rad. 42.183. encausan la actuación de las partes en conflicto, con el fin de permitir un debate organizado.8 Estas reglas imponen cargas procesales y dan a las partes certeza sobre cómo se incorporan las pruebas, cuáles son sus requisitos de validez y mérito probatorio y qué regalas rigen su valoración. Ante la claridad que brindan estas reglas al devenir proceso, su aplicación no puede estar sometido al arbitrio de aquello que el juez considere justo al momento de decidir el litigio, pues las partes deben amoldar si comportamiento previo a lo dispuesto en ellas con el fin de permitir la controversia. Por ello, no cumplir con las reglas procesales en materia de incorporación y práctica de la prueba, desconoce los postulados elementales del debido proceso, la razón de ser de las reglas y pasa por alto valore superiores como la seguridad jurídica, la igualdad y el debido proceso. 16, En este caso, .El 9 de mayo de 2012, previo a dictar fallo, el Tribunal ordenó oficiosamente el desarchivo del proceso de reparación directa de Jorge Alonso Beltrán López contra el INPEC (Rad. 2003-00070) y dispuso que se trasladara al expediente de repetición la copia auténtica de los testimonios del teniente del INPEC Víctor Julio Tarazona y del auxiliar bachiller Diego Moreno Pisco. El testimonio de Víctor Julio Tarazona no puede valorarse como prueba trasladada, ya que como no fue solicitada ni contó con la audiencia de Diego Moreno Pisco, no cumple con los requisitos del artículo 185 del CPC que establece que las pruebas practicadas válidamente en un proceso

podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, Rad. 15.208 Como esta declaración no fue controvertida por Diego Moreno Pisco en el proceso de reparación no le es oponible en proceso de repetición y de valorarse, como lo hizo el Tribunal, se vulneraría el derecho al debido proceso. Tampoco puede valorarse la declaración rendida por Diego Fernando Moreno Pisco en el proceso de reparación directa, en la que confesó, pues en dicho proceso era tercero y como es demandado en este proceso de repetición, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 y ss del CPC, para obtener la confesión debió ser citado de oficio o a petición de parte para absolver el respectivo interrogatorio de parte que deber ser practicado con todos los requisitos que la ley exige para este medio de prueba9. Como Diego Fernando Moreno Pisco era un tercero en el proceso de reparación directa debió ser citado en este proceso pero en su calidad de demandado para absolver el respectivo interrogatorio, por lo que la declaración que rindió en el proceso de reparación directa no será valorada en este de repetición. Además, el testimonio de Diego Fernando Moreno Pisco en el proceso de reparación directa implicaba su responsabilidad penal por lo que en el proceso de repetición sus afirmaciones sobre este aspecto solo podía hacerlas al responder las preguntas que le formulara el juez, sin prestar juramento y con la prevención de que no está en el deber de responderlas,

de conformidad con lo provisto en el artículo 207 del CPC y en aplicación del principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Conforme a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como no obra medio de convicción alguno que permita establecer si Diego Fernando Moreno Pisco obró con dolo o culpa grave, se revocará la 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad. 20.448 y sentencia del 29 de marzo de 2012, Rad. 22.530. sentencia apelada al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 22 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE