CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00635-01(52295)

DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RENUNCIA TÁCITA A

LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL

CONTRATO ESTATAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA La demanda en este asunto fue radicada el (…) y admitida el (…) cuando aún la jurisprudencia consolidada aceptaba la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, en los casos en los que, como el presente, la demanda hubiera sido presentada ante el juez institucional sin que la contraparte propusiera excepción basada en lo pactado. A su vez, la Sala ha determinado que, en estos casos, la regla general de la aplicación inmediata de la jurisprudencia no puede ser de válido recibo, porque entrañaría la afectación al derecho a una tutela judicial efectiva o supondría la imposición de una carga desproporcionada al demandante, como sería la de iniciar una nueva actuación procesal, después de un extenso lapso de litispendencia. Por lo tanto, la Sala encuentra de recibo la renuncia tácita que operó de la cláusula compromisoria.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 1997, exp. 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; auto del 19 de marzo de 1998, exp. 14097, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 16 de marzo de 2005, exp. 27934, C.P. María Elena Giraldo

Gómez; sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 18395, C.P. Enrique de Jesús Gil Botero; entre otras; auto del 14 de septiembre de 2018, exp. 53392, C.P. Guillermo Sánchez Luque y sentencia del 28 de junio de 2019, exp. 44009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Resolución (…) que confirmó la Resolución (…) fue notificada a través de edicto fijado por diez (10) días hábiles a partir del (…) por lo que, conforme a los artículos 44, 45 y 62 del CCA, cobró ejecutoria el (…) Por lo tanto, el término bienal para acudir a la jurisdicción a través de la acción de controversias contractuales, establecido en el 136.10 del CCA, no había caducado el (…) cuando fue presentada la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 45/ CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 14667, C.P. Myriam Guerrero de Escobar y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de unificación del 1 de agosto de 2019, exp. 62009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas

CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN / CONTRATO

ESTATAL / CONCESIONARIOS DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN /

COMPENSACIÓN / COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / FACULTADES

DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / AUTONOMÍA DE LA

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / AJUSTE DE PRECIO / TARIFA / FIJACIÓN DE LA TARIFA DE LA TASA /

PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTRACTUAL / CONTRATO CONMUTATIVO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NEGOCIO JURÍDICO / EQUILIBRIO

DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ESTATAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DE NULIDAD /

NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA / MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LA

PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / PRECIO PÚBLICO / COMPENSACIÓN POR

USO DE FRECUENCIA RADIOELÉCTRICA / PAGO DE LA COMPENSACIÓN

POR USO DE FRECUENCIA RADIOELÉCTRICA / TELEVISIÓN POR CABLE

El precio de la compensación por la concesión del servicio público de televisión por suscripción, como el que se ordena pagar en los actos demandados, tiene un carácter eminentemente contractual. Como lo precisó esta Corporación al pronunciarse sobre la validez de la tarifa de compensación fijada para los concesionarios del servicio de correspondencia pública vía radio, estos derechos a favor del Estado no son impuestos, tasas ni contribuciones especiales. No son, en definitiva, contribuciones fiscales en sentido general. (…) Pese a que la aceptación del pago del precio de compensación para concesionarios del servicio de televisión por suscripción se definía en el marco de la autonomía negocial, la fijación de su monto concreto no era disponible. El poder constitucional de regulación atribuido a la (…) con sujeción a la ley pero con total autonomía de otras autoridades administrativa, fue desarrollado en los artículos 5 literal g) y 13 de la Ley 182 de 1995 , de conformidad con los cuales, la fijación del monto de la compensación le correspondía a la (…) con la participación de interesados, y tomando en consideración, en ello: la cobertura geográfica; la población total; el ingreso per cápita en el área de cubrimiento; la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; y, finalmente, los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, criterios a los que no se hace referencia en el texto de los actos demandados (…) Si bien, la determinación del monto de la tarifa de compensación para concesionarios del servicio de televisión

por suscripción no era de libre disposición, ello no significaba que en cuanto contraprestación (precio público) perdiera su carácter contractual; carácter que ha sido reconocido por la jurisprudencia administrativa y constitucional, así como por (…) y la (…) al suscribir el Contrato de Concesión (….) y el Otrosí (…) en los que se fijó y modificó tal precio. El pacto de un precio de compensación diferente al establecido por la (…) podría incidir en la ilicitud del objeto contratado, sin que ello se traduzca en una modalidad de poder de imposición directa de la tarifa mediante acto administrativo general de la (…) con desconocimiento de lo estipulado en los contratos que ya hubiera celebrado y que, conforme al artículo 1602 del CC, tenían fuerza vinculante para ella. Lo contrario, esto es, la imposición directa y coercitiva de la tarifa de compensación por las autoridades, desnaturalizaría este precio público, equiparándolo a una tasa, con el sometimiento al principio de legalidad que ello implica. (…) [L]a jurisprudencia ha precisado que la compensación a cargo de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción requiere, a diferencia de las tasas, la celebración de un contrato conmutativo, en el que, en ejercicio de la autonomía negocial, las partes contratantes regulan sus intereses y deciden si aceptan, o no, el precio prefijado de la compensación por el uso de bienes que permiten la prestación del servicio de comunicaciones concesionado. La fuente directa de la tarifa de compensación es, pues, de carácter netamente contractual y, en este caso, dicha tarifa fue estipulada en el Contrato de Concesión (…) y en el Otrosí (…) en los que fue

fijada en un 10% y 7,5% respectivamente del total de los ingresos brutos provenientes exclusivamente de la prestación del servicio de televisión por suscripción, conforme a lo previsto en los Acuerdos (…) que entonces se encontraban vigentes, al momento de la suscripción del Contrato (…) y del Otrosí (…) sin que la declaración de tales actos afectara aquellos negocios jurídicos, como lo determinó la Sala (…) No puede pasarse por alto, por demás, que en el contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las concernientes al modo de reclamación en juicio y que establecen penas para la infracción de lo estipulado. En razón a ello, tampoco podrían incorporarse directamente al Contrato de Concesión (…) y al Otrosí (…) los actos que, como el Acuerdo (…) y la Circular (…) modificaron el precio de la compensación. La modificación del precio de compensación requería así la suscripción de un acuerdo modificatorio, como procedieron la (…) y (…) al firmar el Otrosí (…) Conforme a lo convenido en el Contrato de Concesión (…) y a lo establecido en los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993, la facultad excepcional de modificar unilateralmente el contrato es un medio de la Administración para el cumplimiento de los fines de la contratación y para evitar la paralización o afectación grave del servicio a satisfacer, a través de acto en el que deberá reconocerse el pacto de compensaciones a que hubiera lugar, para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Sin embargo, la (…) tampoco acudió a dicho mecanismo, para la modificación del precio de compensación. (…) Ahora bien, en las

Resoluciones (…) cuya nulidad se depreca, la (…) se basó en las cláusula 7ª del Contrato de Concesión (…) sin hacer referencia alguna al Otrosí (…) así como en el Acuerdo (…) y la Circular (…) con base en los cuales determinó que la tarifa de compensación correspondía al 10% del total de los ingresos brutos provenientes exclusivamente de la prestación del servicio de televisión por suscripción, y no el 7,5%, fijado en la disposición de carácter eminentemente contractual con la que, como tal, había sido estipulado este precio público, que la (…) omitió por completo, incluso ante la advertencia de la empresa recurrente en vía gubernativa. (…) Al ordenar así el pago del reajuste de la tasa de compensación del Contrato de Concesión (…) con una tarifa del 10%, la (…) desatendió a la fijación pactada de dicho precio público en un 7,5%, para basarse en el (…) y la Circular (…) cuya nulidad ha sido, por demás, declarada por esta Subsección. Por tanto, la Resoluciones (…) infringieron las normas en que deberían haberse fundado, por lo que conforme al artículo 84 del CCA se confirmará la declaración de nulidad de las Resoluciones (…) La Sala advierte que, de conformidad con lo anterior, no está llamada a prosperar la pretensión de declaración de que la tarifa de compensación para los contratos de concesión para el servicio de televisión por cable, en el período comprendido entre el (…) es del 3% de los ingresos brutos mensuales por la prestación del servicio, que fue estimada en la segunda disposición de la parte resolutiva del fallo apelado, al ordenar el reintegro de todas las sumas pagadas

por (…) canceladas con fundamento en las Resoluciones (…) Conforme a lo razonado en esta providencia y ante la desestimación de la pretensión segunda, se impone la estimación de la pretensión que en subsidio de esta formuló la demandante, con la que depreca que se declare que la tarifa de compensación del Contrato de Concesión (…) para el período comprendido entre el (…) es de 7,5% de los ingresos brutos mensuales por la prestación del servicio, de conformidad con el Otrosí (…) En consecuencia, la segunda disposición de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia será modificada.

FUENTE FORMAL: LEY 335 DE 1996ARTÍCULO 8 PARAGRAFO 2 / LEY 182

DE 1995 – ARTÍCULO 43 / LEY 182 DE 1995 – ARTÍCULO 49 / LEY 680 DE 2001 – ARTÍCULO 6 / LEY 355 DE 19956 – ARTÍCULO 8 / LEY 182 DE 1995 – ARTÍCULO 5 LITERAL G / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 158 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 75 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 76 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 77 / LEY 182 DE 1995 – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 84

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 22 de mayo de 2008, exp. 25000-23-24-000-2005-01346-02,

C.P. Marta Sofía Sanz Tobon; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 13 de octubre de 2016, exp. 25000-23-41-000-2012-00652-01, C.P. Oswaldo Giraldo López; Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 27 de marzo de 2003, exp. 11001-03-26-000-2002-00038-01(23410), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 2005, exp. 11001-03-26-000-2004-00019-00 (27727) y 11001-03-26-000-2004-0004900(28968), C.P. Enrique de Jesús Gil Botero; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 16973, C.P. Héctor Romero; exp. 3827, C.P. Guillermo Chahín Lizcano; exp. 2864, C.P. Jaime Abella Zárate; exp. 3817, C.P. Chahín Lizcano; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de agosto de 1995, exp. 5681; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2021, exp. 44248, C.P. José Roberto Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 23410, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 31649, C.P. Hernán Andrade Rincón; Consejo de

Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, exp. 28968, C.P. Enrique de Jesús Gil Botero y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 31648, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-351 del 20 de abril de 2004, exp. D-4877, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia C298 de 1999, M.P. Marta Victoria Sáchica Méndez; sentencia C-047 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía; sentencia C-303 de 1999, M.P José Gregorio Hernández; sentencia C-949 de 2001, Clara Inés Vargas Hernández; sentencia C-927 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y sentencia C-351 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero de estado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00635-01(52295)

Actor: UNIÓN DE CABLEOPERADORES DEL CENTRO CABLECENTRO S.A.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (HOY MINISTERIO DE

LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES)

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA) Tema 1: Renuncia tácita a la cláusula compromisoria. Tema 2: compensación para el servicio público de televisión por suscripción. Subtema 1: Precio público. Subtema 2: Carácter contractual. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Comisión Nacional de Televisión (actualmente Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), que estimó las pretensiones.

I. SÍNTESIS La Comisión Nacional de Televisión (“CNTV”) y Cablecentro S.A. suscribieron el Contrato de Concesión 208 de 1999, en el que fijaron un precio de compensación por la prestación del servicio público de televisión por suscripción del 10% del total de ingresos brutos por la prestación del servicio, conforme a lo regulado en el Acuerdo 14 de 1997. Atendiendo a la autorización para revisar, modificar o restructurar contratos de concesión que el artículo 6 de la Ley 680 de 2001, esta tarifa fue reducida al 7,5%, mediante el Acuerdo 3 de 2001, que dio lugar a la suscripción del Otrosí 3, el 12 de julio de 2002, con el que el precio de compensación se redujo a ese monto en el Contrato de Concesión 208 de 1999.

El Consejo de Estado suspendió provisionalmente el Acuerdo 3 de 2001, por medio de auto del 27 de marzo de 2003, confirmado el 24 de julio del mismo año,

al considerar que, conforme al inciso final del artículo 6 de la Ley 680 de 2001, se aplicaba el Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado. Sin embargo, en sentencia C-351 de 2004, la Corte Constitucional declaró exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 6 de la Ley 680 de 2001, y la inexequibilidad de su inciso final. A continuación, la CNTV expidió el Acuerdo 2 de 2004, por medio del cual fijó la tarifa de compensación en un 7,5%, tomando en consideración que, con la sentencia C-351 de 2004, habían desaparecido los fundamentos de la suspensión del Acuerdo 3 de 2004 ordenada por el Consejo de Estado. El Acuerdo 2 de 2004 fue suspendido con Auto del Consejo de Estado del 2 de febrero de 2005, confirmado el 29 de abril del mismo año. Ante ello, la CNTV expidió la Circular 11 del 23 de mayo de 2005, con la que informó que, ante la suspensión del acuerdo 2 de 2004, se aplicaba la tarifa de compensación del 10% prevista en el Acuerdo 14 de 1997. Tras haber agotado el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, la CNTV emitió el Acuerdo 2 de 2005, con el que adoptó una tarifa de compensación del 10%. La CNTV remitió facturas, mediante las cuales cobró a Cablecentro S.A. una tarifa de compensación del 10%, para el período comprendido entre el 17 de mayo, cuando fue suspendido el Acuerdo 2 de 2004, y el 30 de septiembre de 2005,

cuando entró en vigor el Acuerdo 2 de 2005. Las facturas fueron rechazadas por Cablecentro S.A., que adujo que se aplicaba la tarifa unificada del 3%, del Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado. En razón a lo anterior, la CNTV profirió las Resoluciones 955 de 2006 y 86 de 2007, que se demandan, mediante las cuales ordenó el pago del precio de compensación del 10% entre el 17 de mayo y el 30 de abril de 2005, con fundamento en el Acuerdo 14 de 1997 y el Contrato de Concesión 208 de 1999, principalmente.

II. ANTECEDENTES: 2.1. El diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007)1, la Unión de Cableoperadores del Centro Cablecentro S.A. (en adelante, “Cablecentro”) presentó demanda2 contra la Comisión Nacional de Televisión (“CNTV”), en la que formuló las siguientes pretensiones principales: (i) que se declare la nulidad de la resolución núm. 955 del 20 de septiembre de 2006 (“Resolución 955 de 2006”) y de la resolución núm. 86 del 6 de febrero de 2007 (“Resolución 86 de 2007”), con las que ordenó el pago de $3.197’416.530, por el reajuste de la tarifa de compensación con sus intereses en el período comprendido entre el 17 de mayo y el 30 de septiembre de 2005; (ii) que se declare que la tarifa de compensación para los contratos de concesión para el servicio de televisión por

cable, en el período comprendido entre el 17 de mayo y el 30 de septiembre de 2005, es del 3% de los ingresos brutos mensuales por la prestación del servicio, en razón a la suspensión provisional del Acuerdo 3 de 2001 que se ordenó con auto del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2003; y (iii) que, como restablecimiento del derecho, se declare que Cablecentro no está obligada a efectuar el reajuste de liquidaciones ordenado en los actos demandados, se ordene el reembolso de las sumas pagadas y demás erogaciones que se hubieran producido para darles cumplimiento a la Resoluciones 955 de 2006 y 86 de 2007. Como pretensiones subsidiarias a las anteriores, planteó que: (iv) se declare que la tarifa de compensación a los contratos de concesión para el período comprendido entre el 17 de mayo y el 30 de septiembre de 2005 es de 7,5% de los ingresos brutos mensuales por la prestación del servicio, de conformidad con el otrosí al contrato de concesión; o (v) que se declare que el competente para dirimir los conflictos relacionados con la tarifa de compensación en los contratos de concesión es un tribunal de arbitramento, que deberá constituirse en virtud de la cláusula compromisoria pactada. 2.1.1. Como asidero fáctica de sus pretensiones, la actora enunció, en síntesis: 1 Folio 27 (anverso) del cuaderno 1. 2 Folios 1 a 27 del cuaderno 1. 2.1.1.1. El servicio de televisión por suscripción fue regulado con el acuerdo núm. 014 del 20 de marzo de 1997 (“Acuerdo 14 de 1997”), que en su

artículo 36 estableció una tarifa del 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio de televisión por suscripción, como compensación por su explotación. 2.1.1.2. La CNTV y Cablecentro suscribieron el contrato de concesión núm. 208 del 20 de diciembre de 1999 (“Contrato de Concesión 208 de 1999”), con el que le otorgó la faculta de explotar el servicio de televisión por suscripción en la zona centro del país y, en su cláusula 7ª, se fijó una tarifa de compensación del 10%, conforme al artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997. 2.1.1.3. Desconociendo el artículo 6 de Ley 680 de 2001, que estableció un régimen unificado de compensaciones para los servicios de telecomunicaciones, la CNTV expidió el Acuerdo 3 de 2001, que modificó el artículo 14 de 1997, para fijar una tarifa de compensación del 7,5%. 2.1.1.4. Cablecentro y la CNTV suscribieron el 12 de julio de 2002 el otrosí núm. 3 al Contrato de Concesión 208 de 1999 (“Otrosí 3”), con el que modificaron la tarifa de compensación, que quedó en un 7,5%. 2.1.1.5. El Consejo de Estado suspendió provisionalmente el Acuerdo 3 de 2001, por desconocer que la tarifa compensación del régimen unificado de comunicaciones era del 3%. 2.1.1.6. Como consecuencia de la declaración de inexequibilidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 680 de 2001, la CNTV expidió el Acuerdo

2 de 2004, en el que fijó una tarifa de compensación del 7,5% para los concesionarios de televisión por suscripción. 2.1.1.7. El Acuerdo 2 de 2004 fue suspendido provisionalmente con auto del Consejo de Estado del 2 de febrero de 2005, debido a que no se cumplieron los requisitos para su expedición. 2.1.1.8. Mediante circular núm. 011 del 23 de mayo de 2005 (“Circular 11 de 2005”), la CNTV informó a los concesionarios de televisión por suscripción que la tarifa de compensación vigente era la fijada en un 10% en el Acuerdo 14 de 1997, en razón a la suspensión provisional de los Acuerdos 3 de 2001 y 2 de 2004. 2.1.1.9. La CNTV expidió el acuerdo núm. 003 del 21 de septiembre de 2005 (“Acuerdo 3 de 2005”), que fijó una tarifa de compensación del 10% para los concesionarios de televisión por suscripción, que ha sido acatada por Cablecentro. 2.1.2. Cablecentro formuló los siguientes cargos contra las Resoluciones 955 de 2006 y 86 de 2007: 2.1.2.1. Infracción de normas superiores en las que el acto se funda, porque en el período comprendido entre el 17 de mayo y el 30 de septiembre de 2005 no estaba vigente el artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997, que establecía la tarifa de compensación del 10%, ya que había sido derogado expresamente con el artículo 2º del Acuerdo 3 de 2001 que, a su vez, había

sido suspendido por orden judicial, sin que por ello volvieran a la vida las normas derogadas, como lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-069 de 1995, y lo establece el artículo 14 de la Ley 153 de 1887. El cobro de la tarifa de compensación del 10% carecía así de fundamento jurídico y, conforme al artículo 6 de la Ley 680 de 2001, debía aplicarse un régimen unificado de tarifas de compensaciones en telecomunicaciones, que correspondía al 3% pagado por Cablecentro, como lo ordenó el Consejo de Estado al suspender el Acuerdo 3 de 2001, sin que ello se afectara con la declaración de inexequibilidad del artículo 6 de la Ley 680 de 2001. Esto no podía ser desconocido con la Circular 11 de 2005, que carece de fuerza vinculante. 2.1.2.2. Expedición por funcionario incompetente, debido a que: (i) un tribunal arbitral que debía constituirse conforme a la cláusula 30 del Contrato de Concesión 208 de 1999 era el competente para exigir el cobro de la supuestas sumas adeudadas, porque fueron estipuladas en el Contrato de Concesión 208 de 1999; (ii) la CNTV no es competente para calificar el incumplimiento del contratista e imponerle multas; y, como fundamento de la pretensión subsidiaria primera, (iii) por haber fijado una tarifa que estaba pactada en el Contrato de Concesión 208 de 1999. 2.1.2.3. Falsa motivación por indebida aplicación de la ley, al haber aplicado retroactivamente el Acuerdo 3 de 2005 como fundamento del cobro de

intereses moratorios por las sumas que supuestamente debían cancelarse, ya que dicho acto entró en vigor el 21 de septiembre de 2005, pero los intereses se habrían causado entre mayo y septiembre de 2005. 2.1.2.4. Errores en la motivación, por (i) desconocer que la cláusula 7ª del Contrato de Concesión 208 de 1999 había sido modificada con el otrosí del 12 de julio de 2002; (ii) por basarse el Acuerdo 14 de 1997, que había sido derogado con los Acuerdos 3 de 2001 y 3 de 2004, por lo que su existencia jurídica había concluido; y (iii) por pretender darle fuerza vinculante, que no tiene, a la Circular 11 de 2005. 2.2. La demanda fue admitida3, lo que se notificó a la CNTV4 que, en su contestación5, adujo que Cablecentro había incumplido las cláusulas 7ª, 8ª y 12ª del Contrato de Concesión 208 de 1999 al liquidar su tarifa de compensación en un 3% y no en el 10% que le correspondía, como se había informado en la Circular 11 de 2005, por lo que procedió a cobrar el 7% faltante en los actos 3 Auto del 13 de diciembre de 2008, folio 43 del cuaderno 1. 4 Folio 45 del cuaderno 1. 5 Folios 46 a 127 del cuaderno 1. demandados, con los intereses moratorios pactados. Puso de presente que la demandante entraba en contradicción, al aducir que debía aplicarse la tarifa del 7,5% fijada en el Otrosí 3, que había desconocido al liquidar la compensación con

una tarifa del 3%, cuya corroboración suplicaba en el escrito introductorio. Además, la demandada aclaró que la Circular 11 de 2005 no era un acto administrativo, sino un instrumento para instruir a funcionarios y administrados sobre alguna gestión, que el artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997 había sido modificado (no derogado) con el Acuerdo 3 de 2001, y que la potestad constitucional de determinación de las tarifas de compensación era innegociable. 2.3. Las pruebas fueron decretadas por medio de autos del 10 de julio y 29 de agosto de 20086. El período para su práctica concluyó con el traslado para alegar y conceptuar, que se produjo con auto del 26 de febrero de 20097; oportunidad esta que fue aprovechada por la CNTV8 y la actora9. 2.4. Con auto del 29 de octubre de 200910, el proceso fue suspendido conforme al artículo 170.2 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”), debido a que el proceso en el que se resolvería sobre la nulidad de la Circular 11 del 2005 estaba en trámite. La suspensión fue levantada el 16 de diciembre de 201311, al verificar que el asunto había sido resuelto mediante sentencia del 9 de mayo de 201112, con la que se declaró la nulidad de dicho acto administrativo. 2.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013)13, que declaró la nulidad de las Resoluciones 955 de 2006 y 86 de 2007, y ordenó el reintegro indexado de las sumas que Cablecentro hubiera pagado con fundamento en tales actos14.

El a quo consideró que el Acuerdo 3 de 2001 incrementó del 3% al 7,5% el monto de la compensación que debían pagar los concesionarios por suscripción del servicio de televisión, lo que dio lugar a la suscripción del Otrosí 3. Pero el acuerdo fue suspendido, con auto del Consejo de Estado del 27 de noviembre de 2003, por vulnerar el artículo 6 de la Ley 680 de 2001, que establecía un régimen unificado de fijación de contraprestaciones con una tarifa del 3%, cuyo parágrafo había sido declarado exequible en sentencia C-351 de 2004. Por ende, esa tarifa 6 Folios 141, 142, 154 y 155 del cuaderno 1. 7 Folio 171 del cuaderno 1. 8 Folios 172 a 197 del cuaderno 1. 9 Folios 198 a 207 del cuaderno 1. 10 Folios 216 y 217 del cuaderno 1. 11 Folio 253 del cuaderno 1. 12 Exp. 31571. 13 Folios 255 a 265 del cuaderno principal. 14 “PRIMERO: Declárese la nulidad de las Resoluciones Nos. 955 del 20 de septiembre de 2006 y 0086 del 6 de febrero de 2007, proferidas por la Comisión Nacional de Televisión, por concepto de ajustes a la tarifa de compensación. || SEGUNDO. La Comisión Nacional de Televisión deberá reintegrar a la Unión de Cableoperadores del Centro Cablecentro S.A., debidamente indexadas, las sumas que esta haya cancelado con fundamento [sic] en las resoluciones Nos. 955 del 20 de septiembre de 2006 y 0086 del 6 de febrero de

2007. || TERCERO: Cúmplase la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. CUARTO: Expídanse por la Secretaría copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C. de P. C. y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. QUINTO: Sin condena en costas. Sexto: Por la Secretaría líbrese las comunicaciones necesarias para el cumplimiento de este fallo, de acuerdo a lo previsto en los artículos 177 del C.C.A. y 362 del C.P.C.”. del 3% estaba vigente cuando fue emitida la Circular 11 de 2005, que determinó que la compensación correspondía al 10%; circular cuya nulidad fue declarada mediante sentencia del Consejo de Estado del 9 de mayo de 2011. Por basarse así en una circular nula, mientras estaba en vigencia una tarifa del 3%, la CNTV no tenía competencia para proferir las Resoluciones 955 de 2006 y 86 de 2007, y debe reintegrarse a la actora lo pagado por tal concepto, concluyó el a quo. 2.6. La CNTV15 interpuso recurso de apelación16 contra la sentencia de primera instancia, con el que busca su revocación y la desestimación de las pretensiones.

En sustento de ello argumentó: 2.6.1. La tarifa de compensación del 10% habría sido fijada en la cláusula 7ª del Contrato de Concesión 208 de 1999 y el artículo 36 del Acuerdo 14 de 199717, que recobró su vigencia con la suspensión provisional del

Acuerdo 2 de 2004, ordenada por el Consejo de Estado, lo que la CNTV explicó a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción en la Circular 11 de 2005. 2.6.2. Al declarar la nulidad del Acuerdo 14 de 1997, en sentencia del 19 de noviembre de 2012, el Consejo de Estado precisó que permanecían incólumes las situaciones concretas y particulares definidas con base en él, como el Contrato de Concesió