CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00637-01(44248)-2017

NULIDAD PROCESAL INSANEABLE - Decretada de oficio / FALTA DE JURISDICCIÓN - Pacto arbitral / CLÁUSULA COMPROMISORIA - La renuncia a la justicia arbitral debe ser expresa / FALTA DE JURISIDICCIÓN - Cláusula compromisoria sustrae competencia de la justicia contenciosa [L]as partes decidieron sustraer del conocimiento de la jurisdicción del Estado las controversias que, de manera general, se suscitaran del contrato 208 del 20 de diciembre de 1999, para asignárselas a la justicia arbitral; no obstante, el Tribunal de primera instancia guardó silencio acerca de los efectos de la cláusula compromisoria en la competencia para conocer del negocio en esta jurisdicción. La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia en torno a la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral, a la luz de las disposiciones del Decreto-ley 1818 de 1998, y concluyó que, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad

inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros. (…) cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho pacto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción. En este caso, no hay razón para desconocer la eficacia de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula trigésima del contrato de concesión 208 de 1999; por consiguiente, todo lo actuado en este proceso resulta nulo.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140.1 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140.2 / DECRETO LEY 1818 DE

1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00637-01(44248).

Actor: UNIÓN DE CABLEOPERADORES DEL CENTRO S.A – CABLECENTRO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Encontrándose el proceso de la referencia para proferir fallo, la Sala advierte que existe una causal de nulidad procesal, que impide proseguir el trámite de segunda instancia.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda.- Por conducto de apoderado y mediante escrito radicado el 27 de julio de 2007 en los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, la Unión de Cableoperadores del Centro S.A – CABLECENTRO formuló demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, contra la Comisión Nacional de Televisión, con el fin de obtener que i) se declare: la nulidad de los siguientes actos administrativos, i.i) acto de radicado EE200411086 del 28 de septiembre de 2004, mediante el cual se requirió el pago de la suma de mil doscientos sesenta y tres millones ochenta y cuatro mil setecientos noventa y tres pesos ($1.263’084.793), por concepto de ajustes por diferencias de bases de liquidación determinadas por JAVH MC GREGOR, i.ii) resolución 1017 del 4 de octubre de 2006, mediante la cual la Comisión Nacional de Televisión ordenó a Cablecentro S.A el pago de la suma de noventa y un millones trescientos veintidós mil seiscientos setenta pesos ($91’322.670), por no realizar la liquidación de la

compensación sobre la totalidad de los ingresos brutos provenientes exclusivamente del servicio de televisión por suscripción y i.iii) la resolución 104 del 6 de febrero de 2007, mediante la cual se confirmó la resolución 1017 del 4 de octubre de 2006, ii) que caducó la facultad sancionatoria radicada en cabeza de la Comisión Nacional de Televisión, para adelantar la actuación administrativa 0012 del 4 de enero de 2005, por medio de la cual se investigó al concesionario Cablecentro S.A, por presunta infracción de no usar como base de liquidación los ingresos brutos provenientes del servicio de televisión por suscripción e inherentes al mismo, estableciéndose como consecuencia el cobro de las supuestas diferencias indicadas por JAVH MC GREGOR, así como la multa impuesta mediante resolución 10127 de 2006, confirmada por la resolución 104 de 2007, iii) que la sociedad Cablecentro S.A , no está obligada al pago de la suma de mil doscientos sesenta y tres millones ochenta y cuatro mil setecientos noventa y tres pesos ($1.263’084.793) y sus correspondientes intereses, iv) que Cablecentro S.A no está obligada a efectuar el reajuste de las autoliquidaciones presentadas y el consiguientes pago ordenado por la Comisión Nacional de Televisión mediante auto EE200411086 y las consecuentes obligaciones contenidas en las resoluciones 1017 de 2006 y 104 de 2007 y v) que el competente para dirimir los conflictos relacionados con la tarifa de compensación en los contratos de concesión, es el Tribunal de Arbitramento que deberá constituirse en virtud de la cláusula compromisoria suscrita por las partes en el

contrato de la referencia; además , pidió vi) que se ordene a la Comisión Nacional de Televisión el restablecimiento del derecho de Cablecentro S.A, respecto de que la demandante no estaba obligada al pago de $1.263’084.793 y sus interés, ni al pago de $91’322.670, vii) que se ordene reembolsar los valores cancelados y pagar la indemnización de los perjuicios causados y viii) que el juez administrativo determine cuáles conceptos podían ser considerados dentro del término “ingreso bruto” para calcular la contraprestación que Cablecentro S.A debía pagar a la Comisión Nacional de Televisión, durante el período objeto de la auditoria efectuada por JAVH MC GREGOR. 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así: 2.1.- La sociedad Unión de Cableoperadores del Centro S.A – CABLECENTRO -, suscribió contrato de concesión 208, del 20 de diciembre de 1999, con la Comisión Nacional de Televisión, para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en la zona centro del país. 2.2.- El 9 de diciembre de 2003, la Comisión Nacional de Televisión suscribió contrato de auditoria con JAVH MC GREGOR, para la prestación del servicio de auditoría integral, financiera, administrativa y de plataforma tecnológica, para los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción y satelital. 2.3.- La firma auditora informó que el concesionario Cablecentro S.A no incluyó la totalidad de los ingresos brutos base de liquidación y determinó que se adeuda, por

concepto de diferencias en la base de liquidación, la suma de mil doscientos sesenta y tres millones ochenta y cuatro mil setecientos noventa y tres pesos (1.263’084.793); por tanto, mediante comunicación EE200411086, se requirió a Cablecentro S.A para el pago de dicha suma. 2.4.- La anterior actuación administrativa concluyó con la expedición de la resolución 1017 de 2006, por medio de la cual la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión impuso sanción a Cablecentro S.A, equivalente al 5% del valor actualizado del contrato, es decir, la suma de noventa y un millones trescientos veintidós mil seiscientos setenta pesos ($91’322.670). 2.5.- El representante legal de Cablecentro S.A interpuso recurso de reposición contra la resolución 1017 de 2006, el cual fue resuelto por la Comisión Nacional de Televisión modificando el ordinal segundo de la citada resolución y confirmando los ordinales restantes. 3.- La actuación procesal.- Por auto del 30 de octubre de 2007, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, para que continuara con el trámite del proceso, así que dicho Tribunal, mediante auto del 11 de abril de 2008, admitió la demanda, ordenó la notificación personal de la providencia al representante legal de la Comisión Nacional de Televisión y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio, señaló los gastos de notificación y demás gastos ordinarios del proceso y reconoció personería a

la apoderada de la parte demandante (fl. 56, C. 1). Dentro del término de fijación en lista, el apoderado de la Comisión Nacional de Televisión contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos y los otros como no ciertos (fls. 60 a 145 C. 1). 4.- La sentencia de primera instancia.- Mediante fallo del 10 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, declaró probada la excepción de caducidad de la acción en relación con el acto administrativo definitivo contenido en la comunicación EE200411806, declaró la nulidad de las resoluciones 1017 y 104 proferidas por la Comisión Nacional de Televisión, ordenó a la demandada devolver $106’781.400 a Cablecentro S.A. y negó las demás pretensiones de la demanda. El Tribunal argumentó que existió falsa motivación de los actos administrativos demandados, toda vez que la interpretación de las normas hecha en los mismos no corresponde al contenido de éstas, por lo cual resultaba procedente declarar la nulidad de dichos actos administrativos; por lo mismo, la Sala se abstuvo de abordar los demás cargos. Por otra parte, respecto de la devolución del valor cancelado a la Comisión Nacional de Televisión por parte de Cablecentro S.A el 17 de octubre de 2007 ($91’322.670), ordenó que la demandada devolviera actualizado dicho valor ($106’781.400). Finalmente, la Sala manifestó que las pretensiones segunda a quinta no estaban llamadas a prosperar, porque no se trata de declaraciones ligadas a las causales de

nulidad invocadas en contra de los actos administrativos demandados (fls. 306 a 318 C. Consejo). 5.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, reconocer en favor de su representada y ordenar a la demandada devolver la totalidad de las sumas pagadas por Cablecentro S.A. El apoderado de la entidad demandada también presentó recurso de apelación en la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 331 a 360 C. Consejo) con el fin de que se revoquen los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida y, en su lugar, se niegue la nulidad de las resoluciones 1017 y 104. 6.- La actuación de segunda instancia. El recurso de apelación fue concedido por auto del 11 de mayo de 2012 (fl 418 C. Consejo) y admitido por esta Corporación mediante providencia del 3 de septiembre del mismo año. Por auto del 9 de octubre de 2013 (fl. 440 C. Consejo), se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto. La parte demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, reconocer y ordenar a la demandada que efectúe la devolución de la totalidad de las sumas relacionadas en la comunicación EE200411806, que fueron pagadas por Cablecentro S.A. La parte demandada solicitó revocar los ordinales segundo, tercero y cuarto de la

parte resolutiva de la sentencia del 10 de agosto de 2011 y, en su lugar, denegar las pretensiones a que allí se hace referencia, en los mismos términos en que se negaron las otras pretensiones de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES En el contrato de concesión 208 (fls. 699 a 707 C. 3), celebrado el 20 de diciembre de 1999, las partes incluyeron la siguiente cláusula compromisoria (se transcribe como obra en el expediente): “CLÁUSULA 30.- CLAUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento de la Corte de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C, lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribual estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; si ello no fuere posible serán designados por la Corte de Arbitraje b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad” (fl. 706

C. 3).

Así las cosas, no cabe duda de que las partes decidieron sustraer del conocimiento de la jurisdicción del Estado las controversias que, de manera general, se suscitaran del

contrato 208 del 20 de diciembre de 1999, para asignárselas a la justicia arbitral; no obstante, el Tribunal de primera instancia guardó silencio acerca de los efectos de la cláusula compromisoria en la competencia para conocer del negocio en esta jurisdicción. La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación1 unificó su jurisprudencia en torno a la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral, a la luz de las disposiciones del Decreto-ley 1818 de 1998, y concluyó que, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros. La tesis que acogió la Sala en la providencia de unificación no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen

con miras a su formación, de tal suerte que, para ello, debe haber también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es válido señalar que, por regla general, “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”. No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o a un anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que tal acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación del 18 de abril del 2013, exp. 17.859 fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos –una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal–, puesto que, a partir de su perfeccionamiento, dichas partes quedarán atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado. La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales

características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes2. Así, pues, los efectos que comporta la cláusula compromisoria son de tal importancia que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen –bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia–; por lo mismo y con mayor razón, hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación. Por consiguiente, la inferencia o deducción que, en sentido contrario, haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente hayan convenido en forma expresa y por escrito tal posibilidad, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria. Por lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto

arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia y, por lo tanto, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871. En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho pacto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción. En este caso, no hay razón para desconocer la eficacia de la cláusula compromisoria

contenida en la cláusula trigésima del contrato de concesión 208 de 1999; por consiguiente, todo lo actuado en este proceso resulta nulo. Por lo anterior, la Sala estima que, en este caso, se configuran las causales de nulidad procesal contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C., las cuales son insaneables, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 144 ibídem, por cuanto, en virtud de la cláusula compromisoria, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, pues corresponde conocer de ellas a la justicia arbitral. Así, pues, la Sala declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso, desde el auto admisorio de la demanda, inclusive. Ahora bien, para evitar que se produzca una eventual vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y para impedir que las partes queden sin obtener decisión de fondo en relación con la controversia suscitada, la Sala acudirá a la solución prevista por la Corte Constitucional a través de la sentencia integradora C-662 de 2004 y, en tal virtud, ordenará enviar el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, para tal efecto fijará un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que la parte demandante solicite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento tendiente a resolver las diferencias planteadas entre las partes en torno a las pretensiones de la demanda que dio inicio al presente proceso y dispondrá que, para efectos del conteo

del término de caducidad de la acción, el Tribunal de Arbitramento tenga en cuenta la fecha de presentación de la demanda esto es, el 27 de julio de 2007 (ver nota de prestación personal visible a folio 32, C. 1). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, R E S U E LVE PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, inclusive el auto admisorio de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo. TERCERO.- Comuníquese esta decisión al Tribunal de origen, para lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

C5/F529/CCM