CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00664-01(46818)-2016

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra decisión de revocatoria directa de acto precontractual / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO PRECONTRACTUAL - De acto de apertura de licitación pública / NULIDAD DE REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO DE APERTURA DE LA LICITACIÓN PUBLICA - Caducidad de la acción En el presente caso el acto impugnado lo fue la Resolución 061 de 8 de junio de 2007, contentiva de la decisión de revocar la apertura de la licitación pública y de los demás actos proferidos en el procedimiento de licitación pública 2007-0038. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Cuando se demandan actos previos del contrato. Fundamento normativo / TÉRMINO DE CADUCIDAD PARA DEMANDAR ACTOS PRECONTRACTUALES - En vigencia de la ley 446 de 1998 se cuenta con 30 días siguientes a su comunicación, notificación y publicación El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, introdujo una modificación acerca de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, con ocasión de la actividad contractual. (…) A partir de la disposición reseñada, la Subsección A desarrolló una línea acerca de las acciones procedentes contra los actos previos, en la cual se distingue consistentemente entre las clases de acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y el lapso en que opera la

caducidad aplicable a cada una de ellas, siendo el término de 30 días el que gobernó la caducidad de la acción de controversias contractuales en cuanto a las pretensiones indemnizatorias en caso de los actos precontractuales. En consecuencia, se tiene por establecido que la acción contra los actos precontractuales en vigencia del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo debió ser instaurada en el plazo de 30 días a partir de su comunicación, notificación o publicación, en orden a evitar la caducidad de la acción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente y el término de caducidad para demandar los actos previos del contrato, consultar sentencia de 13 de agosto de

2014, Exp. 35965, CP. Mauricio Fajardo Gómez FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAPara conocer de controversias contractuales en los que una entidad financiera o aseguradora es parte / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - No procede cuando la controversia versa sobre el giro ordinario de los negocios de entidades financieras o aseguradores / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Procedencia cuando el contrato excede el monto equivalente a mil salarios mínimos o al 2% del presupuesto de la respectiva entidad / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE BANAGRARIO - Aplicación del régimen de contratación estatal en consideración de la cuantía del contrato De conformidad con la disposición contenida en el parágrafo 1º del artículo 32 de

la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, no había lugar a la aplicación del estatuto de contratación estatal en los procedimientos de selección y en los contratos celebrados por las entidades financieras de carácter estatal, en tanto el objeto del respectivo vínculo estuviere encaminado a desarrollar actividades propias de las operaciones del giro ordinario de los negocios, siempre y cuando su valor no excediera el monto equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales o al 2% del presupuesto de la respectiva entidad, si esta última cifra fuere superior. Sin embargo, en este caso concreto es evidente que en la Licitación Pública 2007-0038 tuvo lugar la aplicación del régimen de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993, por razón de la cuantía de la contratación, según se dispuso en el considerando tercero de la Resolución 051 de 2007, por la cual se ordenó la apertura de la licitación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 21

CONTRATACIÓN ESTATAL - Recursos en el procedimiento de formación del contrato estatal / RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO PRECONTRACTUALNo son procedentes en la vía administrativa contra actos generales, de trámite, preparatorios La regla general de los recursos contra los actos expedidos en el procedimiento precontractual de la contratación estatal consiste en que no son susceptibles de recurso en la vía gubernativa aquellos actos generales y los de trámite o

preparatorios, siguiendo la aplicación de las normas de la actuación administrativa, concretamente el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

49 ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO - Definición. Fundamento normativo / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS - Aquellos que ponen fin una actuación administrativa o deciden de fondo un asunto / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE - Ponen fin a actuaciones administrativas cuando hacen imposible continuarla La noción del acto definitivo se determina de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, entendido como aquel acto que pone fin a una actuación administrativa, o decide el fondo de un asunto. De conformidad con la citada norma, los actos de trámite pondrán fin a una actuación administrativa cuando hagan imposible continuarla. ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - Acto definitivo de la etapa precontractual / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - No es susceptible de recursos. Fundamento normativo La Ley 80 de 1993 introdujo una regla especial en relación con la firmeza del acto que decide la adjudicación del contrato, el cual es, por excelencia y en la generalidad de los procedimientos, el acto definitivo de la etapa precontractual. Dicha regla consiste en que contra el acto de adjudicación del contrato no procede ningún recurso en la vía gubernativa, según los dictados del artículo 77 de la referida Ley. En el mismo sentido disponía el numeral 11 del artículo 30 de la Ley

80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 30

ACTO DE APERTURA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA - Constituye acto de carácter definitivo de alcance general / ACTO DE APERTURA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA - No es susceptible de recursos en la vía gubernativa / ACTO DE APERTURA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA - Acto precontractual que produce efectos jurídicos con la fuerza vinculante de una oferta mercantil / ACTO DE APERTURA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA - Es pasible de demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo En relación con el acto mediante el cual se da apertura al procedimiento de licitación pública, se advierte que, en principio, es un acto de carácter definitivo pero de alcance general, toda vez que: i) constituye el inicio del procedimiento frente a los potenciales interesados y fija los términos y condiciones de la respectiva licitación y ii) no genera una situación jurídica concreta para ninguno de los potenciales interesados. Desde ese punto de vista se considera que en virtud del artículo 49 del C.C.A. el acto de apertura de la licitación pública no es susceptible de recursos en la vía gubernativa, por tratarse de un acto de carácter general. Sin embargo, teniendo en cuenta que la apertura de la licitación pública también constituye un acto mediante el cual se convoca a los interesados a presentar propuestas para la celebración de un contrato con el mejor postor, se configura como un acto precontractual que produce efectos jurídicos con la fuerza

vinculante de una oferta mercantil y, por tanto, pasible de demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual puede ser entablada por los partícipes de la respectiva licitación, de conformidad con el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos en este proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 49

REVOCATORIA DIRECTA - Noción. Fundamento normativo / REVOCATORIA DIRECTA - Facultad de naturaleza excepcional / REVOCATORIA DIRECTAProcede por las causales previstas en la norma El acto de revocatoria directa se caracteriza por constituir un medio para evitar la potencial lesividad del acto revocado y -en ellose distingue de la derogatoria del acto administrativo, en el sentido amplio de este último término. La revocatoria del acto de apertura configura una forma anormal y exceptiva de terminar el procedimiento de contratación, la cual solo resulta procedente en los eventos de aplicación de alguna de las causales especiales en las cuales la ley lo permite.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revocatoria directa, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 23 de septiembre de 2003, Exp. C835, MP. Jaime Araujo

Rentería. ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - Por ley es irrevocable / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - Ante la existencia de una de las causales de revocaría directa se debe acudir a la Jurisdicción Contenciosa

De cara a la actuación precontractual, se debe advertir que la Administración no puede revocar el acto de adjudicación del contrato ya que por ley es irrevocable. De esta manera, si se encuentra en presencia de las causales que darían lugar a la revocatoria directa cuando ya ha expedido el acto de adjudicación, tendrá que acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a demandar su propio acto, a través de la denominada acción de lesividad, en el plazo previsto en la ley. ACTO DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN - Revocatoria directa / ACTO DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN - No puede ser revocado por la Administración sin el consentimiento expreso del mejor proponente Una vez se han recibido las propuestas, cerrado el plazo de presentación de las mismas, el acto de apertura de la licitación pública no puede ser objeto de revocatoria directa en forma unilateral por parte de la Administración, sin el consentimiento expreso del mejor proponente, toda vez que este tiene en su haber la posición jurídica que se deriva de las reglas de la propia convocatoria –que no es otra que la de la oferta mercantil aceptada-, la cual se concreta en el derecho a suscribir el contrato estatal, claro está, bajo el supuesto en que el referido proponente pruebe que presentó la propuesta que debió ser objeto de la adjudicación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la revocatoria directa del acto de apertura de la licitación pública una vez se han recibido las propuestas y cerrado el plazo de presentación de las mismas, consultar sentencia

de 26 de noviembre de 2014, Exp. 31297, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. REVOCATORIA DIRECTA - Características / REVOCATORIA DIRECTA - No es pasible de recursos en la vía gubernativa / REVOCATORIA DIRECTA - Es susceptible de demanda por constituir un acto nuevo El acto de revocatoria directa no es pasible de recursos en la vía gubernativa toda vez que –según dispone la leyno revive los términos de las acciones que podrían impetrarse contra el acto administrativo. La naturaleza excepcional del acto de revocación se encuentra legamente determinada, puesto que se ubica por fuera de las actuaciones ordinarias de la Administración y su tratamiento legal se aparta de la norma general, según la cual, todo acto administrativo de carácter definitivo es susceptible de recurso de reposición ante la autoridad que lo expidió. (…) La Sección Primera del Consejo de Estado observó que contra el acto que decide la revocatoria directa no caben recursos en la vía gubernativa, empero es susceptible de demanda por constituir un acto nuevo. NOTA DE RELATORÍA: Sobra la posición jurisprudencial de las distintas Secciones del Consejo de Estado, en relación con la improcedencia de los recursos de la vía gubernativa contra el acto que decida la solicitud de revocación directa, consultar sentencias de la Sección Primera, de 29 de noviembre de 2010, Exp. 11001-03-24-000-2006-00236-00, CP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; de la Sección Segunda, de 14 de agosto de 2014, Exp. 1997-00661-01(9198-05), CP. Gerardo Arenas Monsalve; de la

Sección Cuarta, de 23 de octubre de 2014, Exp. 2014-00674-01, CP. Guillermo Vargas Ayala; de 26 de febrero de 2015, Exp. 33635, CP. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E). REVOCATORIA DIRECTA - Revocación de actos de carácter particular y concreto. Fundamento normativo / REVOCATORIA DIRECTAConsentimiento expreso del afectado como presupuesto de legalidad cuando se trata de actos de contenido particular El requisito del consentimiento expreso se predica como presupuesto de legalidad de la revocatoria directa, tratándose del acto de carácter particular, salvo cuando “el acto resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. REVOCATORIA DIRECTA - Reconocimiento del debido proceso del administrado / REVOCATORIA DIRECTA - Procedimiento previo a la decisión / REVOCATORIA DIRECTA - Aunque el acto revocado haya sido obtenido por medios fraudulentos no implica la imposición sorpresiva de la decisión Siguiendo las disposiciones generales de toda actuación administrativa y, con ello, la exigencia del respeto al debido proceso, se llega a concluir que la revocatoria directa del acto particular no puede ser proferida de plano, es decir que en forma previa a imponer la revocatoria directa de su acto, la Administración debe seguir las reglas de conocimiento previo y la oportunidad de contradicción que permiten el derecho de defensa frente a su actuación. (…) El supuesto de la revocatoria directa frente al acto obtenido por medios fraudulentos, no implica en

modo alguno la imposición sorpresiva de la decisión, ni la violación del derecho a ser oído que tiene el particular afectado en forma previa a la decisión de la Administración. La no exigencia del consentimiento, no se opone al imperativo de observar el debido proceso en relación con aquel particular en cuyo favor el acto ha creado derechos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el debido proceso en el procedimiento previo a la decisión de la solicitud de revocatoria directa, consultar sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 12907, CP. Ricardo Hoyos Duque; de 16 de julio de 2002, Exp. 1997-08732-02 (IJ 029), CP. Ana Margarita Olaya Forero. PROVIDENCIAS JUDICIALES - Fuerza vinculante / FUERZA VINCULANTEDecisiones proferidas y ejecutoriadas, salvo circunstancias constitutivas de ausencia de un presupuesto procesal / ETAPAS PROCESALES - No se pueden revivir Es importante observar que la regla general del proceso judicial, entendido como una secuencia de etapas preclusivas, en cada una de las cuales debe tener lugar una determinada actuación de las partes y la decisión correspondiente del Juez, consiste en que las “decisiones proferidas y ejecutoriadas en desarrollo del proceso tienen fuerza vinculante, salvo circunstancias constitutivas de ausencia de un presupuesto procesal”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuerza vinculante de las decisiones judiciales proferidas y ejecutoriadas en desarrollo del proceso, consultar sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 17493, CP. Mauricio Fajardo Gómez (E).

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto de revocatoria directa de acto de apertura de licitación pública / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó el fenómeno jurídico de caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - La sentencia se presentó por fuera del término de 30 días para demandar el acto precontractual El término de caducidad de la acción contra el acto precontractual empezaba a correr a partir de la comunicación, notificación o publicación, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, durante los 30 días siguientes. En este caso concreto, dicho término contó a partir día de la publicación de la Resolución 061 de 2007, la cual dispuso la revocatoria directa de la apertura y de todo el procedimiento de la Licitación Pública 2007-0038. Dicha publicación fue realizada en el medio fijado para las comunicaciones del respectivo procedimiento de contratación, el 8 de junio de 2007. (…) Por ello, el término para presentar la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el presente caso venció treinta días hábiles después de la fecha en que fue comunicada la revocatoria directa, esto es, el 26 de julio de 2007, descontando en el cómputo correspondiente los festivos y los días sábados como no hábiles para la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Como consecuencia, teniendo en cuenta que en este caso la demanda se presentó el 26 de noviembre de 2007, es decir, habiendo vencido el lapso establecido por la ley para incoar la acción contra

los actos previos, se concluye que operó la caducidad de la acción. Por tanto, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 2500-23-26-000-2007-00664-01(46818)

Actor: DATA FILE S.A.

Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. BANAGRARIO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO DE APERTURA DE LA LICITACIÓN PUBLICA – Características - Caducidad de la acción. Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 28 de junio de 2012, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declarar probada la caducidad de la acción en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ”SEGUNDO: Sin condena en costas”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 25 de noviembre de 2007, la sociedad Data File S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Banco Agrario de Colombia S.A1.: “Primera. Que se DECLARE la nulidad de la Resolución No. 061 del 8 de junio de

2007, expedida por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., mediante la cual se revocó el acto de apertura de la Licitación Pública No. 2007-0038 y dejó sin efecto todas las actuaciones surtidas en la misma. ”Segunda. Que se declare que la oferta presentada por DATA FILE S.A., ocupaba el primer orden de elegibilidad en la aplicación del Pliego de Condiciones dispuesto para la Licitación Pública No. 2007-0038. “Tercera. Que se DECLARE que al ser la propuesta de DATA FILE S.A. la ubicada en el primer orden de elegibilidad, tenía derecho a la adjudicación del contrato dentro de la Licitación Pública No. 2007-0038. “Cuarta. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. a pagar a DATA FILE S.A., la utilidad que el contrato le hubiere producido. “Quinta. Que la suma correspondiente a la utilidad, se actualice y se generen los intereses moratorios correspondientes, según el régimen jurídico aplicable, y se condene al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. a su pago a DATA FILE S.A. “Sexta. Que se condene en costas a la entidad demandada. “Séptima. Que se dé aplicación al artículo 177 del C.C.A.”.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Mediante la Resolución No. 051 de 4 de abril de 2007, el demandado abrió la Licitación Pública 2007-0038 con el objeto de contratar, bajo la modalidad de

1 En adelante se podrá denominar BANAGRARIO. outsourcing, la implementación, centralización y administración de la “Carpeta Única del Cliente”. 2.2. Durante el plazo dispuesto para la presentación de ofertas se presentaron Data File S.A. y otros proponentes. 2.3. El 25 de mayo de 2007 BANAGRARIO puso a disposición de los proponentes el informe de requisitos de elegibilidad, de acuerdo con el cual -según afirmó la demandanteData File S.A. quedó ubicada en el primer orden. Los oferentes presentaron sus observaciones a la calificación, sin reparos al procedimiento adelantado hasta esa fecha ni observación de conflicto de interés alguno. 2.4. Habiéndose cumplido todas las etapas previas a la adjudicación, BANAGRARIO expidió la Resolución 061 de 8 de junio de 2007, mediante la cual revocó el acto de apertura de la Licitación Pública 2007-0038 y dejó sin efectos las actuaciones públicas surtidas en el respectivo procedimiento. 2.5. La causal en que se apoyó BANAGRARIO fue la existencia de un eventual conflicto de interés por parte del ingeniero Jaime Orlando Sánchez, derivado de una vinculación anterior con Data File S.A., quien había participado en BANAGRARIO como miembro del equipo técnico evaluador de la Licitación Pública 2007-0038. 2.6. Observó la demandante que el ingeniero Sánchez no tenía ni tuvo ninguna relación con Data File S.A., durante el trámite de la respectiva licitación, ni se predicó de él la calidad de servidor público, asesor o director de BANAGRARIO,

requerida para configurar una inhabilidad. Aclaró que el ingeniero se encontraba prestando los servicios a BANAGRARIO como trabajador en misión por cuenta de una empresa de servicios temporales. 2.7. BANAGRARIO tenía conocimiento de la vinculación anterior del ingeniero Sánchez con Data File S.A., toda vez que en oportunidad anterior esta sociedad lo presentó como parte del equipo para prestar los servicios ofrecidos en otra licitación –No. 181 de 2005-, la cual fue adjudicada a otro proponente, sin que BANAGRARIO presentara en su momento reparo alguno en relación con el citado ingeniero. 2.8. En la Licitación Pública 2007-0038 BANAGRARIO procedió a la devolución unilateral de los sobres contentivos de las ofertas económicas, actividad que realizó el 23 de octubre de 2007 y en la cual se negó sistemáticamente a la apertura de los referidos sobres. 2.9. Según indicó la demandante, la propuesta económica de Data File S.A. fue presentada por la suma de $24’896.885.541, sin IVA, cifra que fue conocida por BANAGRARIO, toda vez que el Banco inicialmente solicitó los documentos de presentación de la oferta en medio magnético y luego, después de haberse presentado las ofertas, se percató de que esa información se encontraba en los archivos entregados y solicitó a todos los proponente eliminarla de los archivos allegados con la propuesta. 2.10. BANAGRARIO, contrariando el ordenamiento jurídico -a juicio de la demandante-, negó la procedencia de los recursos impetrados por Data File S.A. contra la Resolución 061 de 2007, toda vez que consideró que su acto de apertura

de la licitación fue de trámite, que dicha resolución era susceptible de revocatoria directa, por considerarla un acto de carácter general. 2.11. Según narró la demandante, la revocatoria del acto de apertura de la licitación no constituía una posibilidad prevista en el documento de términos de referencia y le fue impuesta sin su consentimiento, en forma ilegal, cuando ya se habían presentado las ofertas, con fundamento en razones subjetivas, sin la debida motivación y con violación del derecho de defensa. 2.12. Agregó la demandante que el presunto implicado en el conflicto de interés nunca tuvo capacidad de decisión en BANAGRARIO, ni fue quien decidió la apertura de la licitación, amén de que todas las decisiones del comité de evaluación tenían que tomarse en forma colegiada.

3. Actuación procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto de 27 de febrero de 2008. 3.2. BANAGRARIO interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, con fundamento en la ocurrencia de la caducidad de la acción, para lo cual observó que a la fecha de la demanda había transcurrido el término de 30 días fijado en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en relación con la oportunidad de presentación de la demanda, tratándose de actos precontractuales. Agregó que el acto de apertura de la licitación tenía carácter general y, por tanto, su revocatoria tuvo el mismo alcance, de manera que -a su juiciono procedían recursos contra el mismo, de acuerdo con el artículo 40 del

Código Contencioso Administrativo. 3.3. Mediante providencia de 22 de octubre de 2008, el Magistrado Ponente confirmó el auto admisorio de la demanda, con fundamento en que el término del inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo contó a partir del 10 de octubre de 2007, teniendo en cuenta que solo hasta el 9 de octubre de 2007 el Banco le comunicó a la proponente – ahora demandante - que el recurso de reposición interpuesto no era procedente. En ese proveído se consideró que la Resolución 061 de 2007 fue un acto de carácter definitivo, toda vez que puso fin a la actuación administrativa propia del procedimiento licitatorio2. 3.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas solicitadas mediante auto de 11 de marzo de 2009, el cual fue confirmado el 1º de abril de 20093.

4. Contestación de la demanda BANAGRARIO aceptó algunos hechos y negó aquellos relacionados con las fallas en el procedimiento de contratación del ingeniero Sánchez. Concretó que el ingeniero fue vinculado como asesor del proyecto el 27 de marzo de 2007, a través del Consorcio Consultores de Gestión Humana Ltda., que aunque a la fecha de su vinculación ya existían los pre pliegos, el citado ingeniero asumió la determinación del contenido final de los mismos y participó en la audiencia informativa hasta su definición el 10 de abril de 20074.

Destacó que el ingeniero Sánchez lideró el contenido de la adenda de 19 de abril de 2007, mediante la cual se modificaron los pliegos, con soporte en la prueba del

correo electrónico enviado al área de contratación administrativa. 2 Folio 102 a 112 cuaderno 1. 3 Folios 143 a 145, cuaderno 1. 4 Contestación al hecho 25, folio 4, cuaderno de contestación a la demanda. Agregó que el ingeniero Sánchez firmó el informe de evaluación de mayo 25 de 20075. BANAGRARIO presentó como excepciones las siguientes: i) el contenido de la Resolución 061 de 2007 en la cual se expuso que Data File S.A. presentó al ingeniero Sánchez como miembro de su equipo en anterior licitación; que por su parte el Banco no conoció el conflicto de interés en la Licitación Pública 038-2007 hasta el 8 de junio de 2007 y que, por tanto, procedió en su momento a dar aplicación al manual de contratación que, sin duda, era predicable para el caso en cuestión; ii) el carácter determinante de la participación del ingeniero Sánchez en las actividades propias del procedimiento de contratación; iii) la revocabilidad exceptiva de la resolución de apertura de la licitación, toda vez que en este caso mediaron circunstancias que rebaten la censura jurídica de la demandante, en relación con las cuales BANAGARIO obró como le correspondía, de acuerdo con los principios de la contratación administrativa consagrados en la Ley 80 de 1993. Destacó que se presentó un motivo que puso en entre dicho la selección objetiva y que afectaba la legalidad de la eventual adjudicación, el derecho a la libre concurrencia y la igualdad de los interesados en la contratación. En la contestación a las excepciones Data File S.A. observó que: i) el ingeniero

Sánchez no tuvo calidad de servidor público de BANAGRARIO y que su contratación por parte de esa entidad obedeció a una vinculación temporal a través del consorcio Consultores en Gestión Humana Limitada y solo se desempeñó como un profesional operativo con funciones generales; ii) BANAGRARIO sí conoció el precio ofrecido por Data File S.A. al recibirlo en un medio magnético que esta presentó con la información financiera de la oferta, lo cual suscitó la comunicación de 11 de mayo de 2007 en la cual informó a todos los proponentes de la necesidad de suprimir tal información y iii) el presunto conflicto de interés no afectó el acto de apertura de la licitación, toda vez que el ingeniero Sánchez no fue determinante en el procedimiento de contratación; iv) no existió norma de orden legal ni tampoco contenida en los manuales de BANAGRARIO que pudiera aplicarse al caso en cuestión o dar lugar a un supuesto conflicto de interés. 4.4. La sentencia impugnada 5 Folio 5, cuaderno de contestación a la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, profirió sentencia el 28 de junio de 2012, mediante la cual declaró probada la caducidad de la acción con apoyo en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se presentó por fuera del plazo de 30 días fijado en la norma, en tratándose de los actos precontractuales. En la sentencia de primera instancia se indicó en forma concreta que la

Resolución 061 de 2007 cobró ejecutoria el 8 de junio de 2007, que la interposición del recurso de reposición presentado contra el referido acto fue improcedente y, por ello, no tenía efecto frente al cómputo del término de caducidad de la acción. 4.6. El recurso de apelación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia el 18 de febrero de 2013 y sustentó su recurso en la misma oportunidad. Manifestó su inconformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo en la siguiente forma: i) la inexistencia de la caducidad de la acción fue previamente resuelta en el proceso por virtud de auto de 29 de octubre de 2008, emitido por el Magistrado Ponente al resolver el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda; ii) la Resolución 061 de 2007 constituyó un acto definitivo no susceptible de revocatoria directa. Explicó que el Tribunal a quo se “quedó corto” en su análisis del acto acusado puesto que se pronunció únicamente acerca de la revocatoria al acto de apertura de la licitación y no en relación co