CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-01485-01(42372)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Allanamiento e incautación de mercancía en locales comerciales / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configuró / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO - No se acreditó. Los locales comerciales continuaron operando luego de la diligencia de allanamiento / CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO POR INCAUTACIÓN DE MERCANCÍA - No se acreditó / MORA EN EL PAGO DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE CANÓN DE ARRENDAMIENTO EN LOCALES COMERCIALES - No tuvo como causa el allanamiento y la incautación de mercancía [L]a Sala encuentra acreditado que el día 5 de abril de 2004 la Policía Judicial de Bogotá, realizó la diligencia de allanamiento y registro en 3 locales ubicados en los centros comerciales “Galerías”, “Portoalegre” y “Cedritos” de la ciudad de Bogotá, donde funcionaban los establecimientos de comercio “Súper Sport Importaciones” de propiedad del demandante, la cual tuvo lugar “puesto que se encontraron elementos que determinan que en esto[s] inmueble[s] se está distribuyendo mercancía ilícita”, razón por la que procedieron a su incautación. (…) [E]l demandante señaló que el allanamiento e incautación de las mercancías conllevó: (i) Afectación del “medio licito de trabajo” por el cierre de cada uno de sus establecimientos de comercio, lo que a su vez significó la quiebra del comerciante, la entrada en mora en el pago de sus obligaciones y una situación de estrés que

afectó su salud; (ii) la devaluación de la mercancía incautada desde la fecha de la retención y hasta la fecha de entrega; (iii) Afectación del derecho al buen nombre por la “detención” realizada por los miembros de la Policía Nacional “frente a los demás comerciantes y empleados del lugar” y haber sido “privado de la libertad por el término de un día conculcándole su derecho a comunicarse con un familiar” (…) pese a la incautación de la mercancía por parte de los miembros de la Policía Judicial, el actor no vio afectado su “medio licito de trabajo” pues los establecimientos comerciales - “Súper Sport Importaciones”, en los cuales ejercía su actividad comercial, siguieron abiertos al público, razón por la que el actor continuó ejecutando su labor de comerciante - “medio licito de trabajo”, circunscrita a la venta y promoción de artículos deportivos. (…) En este sentido, la Sala concluye que los establecimientos de comercio de propiedad del demandante no sufrieron el cierre alegado en la demanda, de modo que, mucho menos, podrá hablarse de las situaciones aducidas como consecuencia de dicho cierre, tales como la quiebra del comerciante, la entrada en mora en el pago de sus obligaciones y la situación de estrés que afectó su salud, adicionalmente, porque ninguna de ellas quedó acreditada en el plenario. (…) [P]ara la Sala es claro que en el caso de autos no se encuentra configurado el primero de los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es el daño antijurídico, toda vez que el actor no vio afectado su “medio licito de trabajo” pues los establecimientos de comercio

“Súper Sport Importaciones”, continuaron abiertos al público con posterioridad al allanamiento y la incautación, es decir, no fue vulnerado el derecho constitucional al trabajo (art. 25 C.N) del demandante, de modo que las consecuencias atribuidas a dicha lesión, no pueden considerarse como tal. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver aclaraciones de los expedientes 35796 de 2016 y 48842 de 2016.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Daño antijurídico e imputabilidad / DAÑO ANTIJURÍDICOElementos [L]a responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

(…) Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio. MERCANCÍA INCAUTADA - Recibida a satisfacción / DEVALUACIÓN DE MERCANCÍA INCAUTADA - No acreditada / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE DE COMERCIANTE - No se probó su captura ni la vulneración al derecho [C]on ocasión del allanamiento e incautación se dio inicio a una investigación penal en contra de Julián Eduardo Gómez como presunto autor del delito de usurpación de marcas y patentes, que finalizó el 11 de octubre de 2005, cuando la Fiscalía 75 Seccional de Bogotá D.C., resolvió precluir la investigación (…) En virtud de la orden emitida por la Fiscalía 75 Seccional, el 5 de diciembre de 2005 la Dirección Central de Policía Judicial - Área de Delitos contra el Patrimonio Económico hizo entrega de las mercancías incautadas, recibidas a “satisfacción” por el demandante, según consta en el Acta de Entrega No. 3, suscrita por Julián Eduardo Gómez, de lo cual se infiere que los artículos no sufrieron deterioro ni

afectación, durante el tiempo de incautación (20 meses). (…) [L]a Sala observa que no obra prueba alguna en el plenario que demuestre siquiera la detención de la que dice haber sido objeto el actor durante la diligencia de allanamiento e incautación realizada el 5 de abril de 2004 por los miembros de la Policía Nacional de la cual se pueda inferir si quiera su sometimiento al escarnio público. (…) En virtud de lo anterior, la Sala no encuentra demostrada la privación de la libertad ni la afectación al derecho constitucional al buen nombre alegados por el actor, pues no está acreditado el sometimiento “al escarnio público y a la vergüenza de ser conducido esposado” por los miembros de la Policía Nacional, ni está probado que haya sido privado de la libertad, ni siquiera por el término de un día, incluso, se observa que la diligencia de indagatoria del demandante solo tuvo lugar hasta el 28 de mayo de 2004, según se desprende de la Resolución de Preclusión proferida por la Fiscalía 75 Seccional Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C. nueve (09) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-01485-01(42372)

Actor: JULIÁN EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Recurso de apelación Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia porque no está configurado el daño antijurídico. Restrictor: Legitimación en la causa – caducidad de la acción de reparación directa - Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - El derecho a la libertad individual - El derecho al buen nombre - Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 27 de abril de 20112 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 24 de agosto de 20073 por Julián Eduardo Gómez Martínez, quien mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitó que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Policía Judicial “DIJIN” de los daños y perjuicios causados por “la operación administrativa de fecha 5 de abril de 2004 realizada por la Policía Judicial “Dijin” en forma abiertamente arbitraria por el allanamiento e incautación de mercancías de

1 Fls.177-188 C.P 2 Fls.154-185 C.P 3 Fls.2-21 C.1 las marcas Nike, Oakley y Adidas pertenecientes a la razón social “Comercializadora Súper Andina E.U, denominada comercialmente “Súper Sport Importaciones” de propiedad del señor Julián Eduardo Gómez Martínez”.

2.- Pretensiones: como consecuencia de la declaración de responsabilidad el demandante solicitó que la entidad demandada sea condenada a pagar los siguientes perjuicios materiales: a) La mora en el pago de sus obligaciones, en la que incurrió el actor: Concepto Suma Mora en el pago de los cánones de arrendamiento y cuotas de $33.687.341.oo administración de 3 locales comerciales. Mora en el pago de las obligaciones crediticias $33.850.000.oo Mora en el pago de servicios públicos (ETB, CODENSA, $4.338.430.oo ACUEDUCTO, LIME) TOTAL $71.875.771.oo b) La pérdida de la ganancia dejada de percibir derivada de la venta de la mercancía en los 3 locales comerciales durante el periodo comprendido entre abril de 2004 y diciembre de 2006: Local comercial Suma Local comercial ubicado en el Centro Comercial Cedritos $183.000.000.oo Local comercial localizado en el Centro Comercial Galerías $215.500.000.oo Local comercial ubicado en el Centro Comercial Portoalegre $646.500.000.oo

TOTAL $1.045.000.000.oo

c) Por concepto de daño emergente: Concepto Suma Pago de servicios profesionales en gastroenterología $1.300.000.oo Pago de servicios profesionales psiquiatría $3.800.000.oo Compra de medicamentos (xanax, ribotril, lubox, tribtanol) $174.000.oo Pago de servicios profesionales en derecho dentro del proceso $10.000.000.oo penal adelantado en contra del actor Fotocopias para la presentación de la demanda $172.000.oo

TOTAL $15.446.000

3. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los

siguientes hechos4: El 5 de abril de 2004 funcionarios de la Dirección de la Policía Judicial – DIJIN” allanaron de manera simultánea 3 establecimientos de comercio de propiedad del 4 Fls.3-9 C.1 actor, denominados “Súper Sport Importaciones” ubicados en los centros comerciales, Galerías, Portoalegre y Cedritos de la ciudad de Bogotá. Como resultado de dicha diligencia, los miembros de la Policía Nacional incautaron prendas de vestir y accesorios deportivos por una presunta “usurpación de marcas y/o patentes”. Diligencia que el demandante califica de “arbitraria”. En virtud de lo anterior, el actor manifestó haber sufrido una situación de estrés y “debió cerrar cada almacén” por la “dificultad de contar con productos para su venta”, motivo por el que quedó en “quiebra” pues no contaba con “su medio licito de trabajo” del cual derivaba “el sustento propio y de su familia” y “sufragaba los pagos de las obligaciones con proveedores; cancelaba nominas (sustento de las familias de sus empleadas), pagos de arriendos y administraciones”. Obligaciones que según la demanda entraron en mora ante el “impedimento económico” para cumplir con ellas. Por último, el demandante sostuvo haber sido aprehendido en la diligencia de allanamiento, frente a los “demás comerciantes y empleados”, situación que afectó su derecho al buen nombre; habiendo sido retenido por el término de 1 día “pese a que el delito inculcado no ameritaba medida de aseguramiento”.

4. El trámite procesal 4.1.- Admitida la demanda5 y noticiado el Ministerio de Defensa – Policía Nacional6

el asunto se fijó en lista. 4.2.- El 24 de junio de 2008 la entidad demandada presentó escrito de contestación en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto consideró que “la Fiscalía Delegada avaló, autorizó el operativo y la Policía lo ejecutó o cumplió efectivamente y dejó a los detenidos a disposición de esa entidad, en estricto acatamiento de la Constitución y la Ley; mal puede entonces endilgarse responsabilidad a la Policía Nacional, pues no es el organismo competente para decidir sobre la libertad de un ciudadano”. 5 Fls.50 C. 1 6 Fls.52 C.1 4.3.- Después de decretar7 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión8. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante9 El 13 de octubre de 2010, el agente del Ministerio Público presentó su concepto de rigor10, donde solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda por no haberse aportado en debida forma las copias de la resolución de preclusión proferida a favor del demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 27 de abril de 201111 resolvió negar las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: - Con relación al daño ocasionado con la incautación de la mercancía, sostuvo que “no se puede predicar la existencia de un perjuicio económico en la modalidad de

daño emergente, habida cuenta que al actor le fue devuelta la totalidad de la mercancía”. - En cuanto al daño causado por la devaluación de la mercancía, consideró que “de esta afirmación no obra prueba alguna en el expediente, toda vez que si bien la parte demandante aportó un listado de precios actualizados al año 2004 de los productos que comercializaba en los establecimientos de su propiedad, esta prueba por sí sola no demuestra la disminución de su valor o la destinación final de los mismos y en vista de que no solicitó experticio alguno donde se establezca el valor de cada uno de los elementos incautados tanto al momento del allanamiento como el que tenían al momento de su entrega, la Sala tendrá por no probado el detrimento patrimonial”. - Respecto a “los gastos derivados de la defensa profesional” y el “daño causado a su patrimonio” por “el cierre definitivo de los establecimientos comerciales de su propiedad” estableció que estos adolecen de material probatorio que lo ratifique. 7 Fls.68-70 C.1 8 Fls.135 C.1 9 Fls.137-150 C.1 10 Fls.151-164 C.1 11 Fls.166-174 C.P - Con relación a la mora en el pago de los cánones de arrendamiento de los locales comerciales consideró que si bien esta se logró demostrar “no es posible desprender de ese hecho que tenga relación directa con la actuación desplegada por la entidad demandada, toda vez que no se halla demostrado el impacto económico que tuvo la incautación de la referida mercancía en los establecimientos de comercio”. - Por último, con relación a los “daños físicos y psicológicos que sufrió el actor”

consideró que no está demostrada su relación con los hechos del proceso.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito de 16 de septiembre de 201112, donde solicitó que se revoque el fallo de primera instancia por los siguientes motivos: - La incautación realizada por los miembros de la Policía Nacional fue “arbitraria” pues se realizó “sin fundamento en orden de autoridad competente y sin la existencia de una denuncia clara, cierta, coherente, irresponsablemente allanaron tres establecimientos comerciales (…), situación que literalmente lo llevó a la quiebra económica, se vio en la necesidad de acudir a acuerdos de pago con proveedores, bancos, personas naturales, administradores de centros comerciales, etc., situación que generó un incuestionable detrimento en su patrimonio, no sólo por el lucro que dejó de percibir de su legal actividad comercial, sino además, por el daño emergente derivado de tal actuación, aunado al daño físico y psicológico que padeció, todo ello demostrado dentro del proceso”. - La “injusta e ilegal privación de la libertad, hecho que menoscabó su derecho fundamental como ciudadano a la libertad y de paso al principio rector y derecho constitucional a la dignidad humana que exige un trato en tal condición especialmente a las autoridades policivas. Contrario a ello fue esposado, expuesto a la mirada de los demás comerciales y de quienes se encontraban en los locales comerciales”. 12 Fls.193-207 C.P El 23 de septiembre de 2011 el tribunal de primera instancia concedió el recurso

de alzada13.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 28 de noviembre de 2011 esta Corporación admitió el recurso de apelación14 y, acto seguido, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor15.

La anterior oportunidad fue aprovechada por la Policía Nacional16 quien consideró que “la operación administrativa de la cual fue objeto el señor Julián Eduardo Gómez Martínez no se puede tomar como injusta, pues la Policía Judicial actuó como organismo operativo y de apoyo de la Fiscalía General de la Nación”. Igualmente, la parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión en los que reiteró lo expuesto en anteriores oportunidades17. El Ministerio Público guardó silencio. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES Retomando la problemática jurídica propuesta por las partes, y específicamente por el recurso de apelación, la Sala precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa. 2. Caducidad de la acción de reparación directa. 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 4. El derecho a la libertad individual. 5.- El derecho al buen nombre. 6.- Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico. 7.- Caso concreto. 1.- Legitimación en la causa

13 Fls.190 C.P 14 Fls.195 C.P

15 Fl.197 C.P

16 Fls.198-200 C.P 17 Fls.208-224 C.P La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso18”, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, la demanda solicita que se declare la responsabilidad de la Policía Nacional por el allanamiento y la incautación realizados a los establecimientos de comercio - “Súper Sport Importaciones”, que según el certificado de existencia y representación legal expedido el 26 de septiembre de 200719 por la Cámara de Comercio, son de propiedad de la empresa unipersonal “Comercializadora Superandina” donde figura como empresario Julián Eduardo Gómez Martínez, hoy demandante, motivo por el que la Sala lo encuentra legitimado en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez que en cumplimiento de sus funciones de policía judicial realizó el allanamiento e incautación de los artículos deportivos en los establecimientos de comercio - “Súper Sport Importaciones” de propiedad del demandante. 2.- Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 18 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 19 Fls.27-28 C.1 La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. En el caso concreto, teniendo en cuenta que el allanamiento e incautación por el cual se demanda, así como la privación de la libertad que dice haber sufrido el demandante, dieron inicio y tuvieron lugar dentro del proceso penal adelantado en contra de Julián Eduardo Gómez Martínez por el delito de usurpación de marcas y patentes, la Sala contabilizará el término de la caducidad a partir de la resolución

de preclusión en la que se ordenó la entrega de la mercancía de propiedad del actor, la cual quedó ejecutoriada el 18 de octubre de 200520. Así las cosas, en principio, el término de caducidad vencería el 19 de octubre de 2007 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 24 de agosto de ese año, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 3.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 20 De conformidad con los artículos 178 y 187 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”21. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo22 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, 21 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 22 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

5. El derecho al buen nombre Con relación a la lesión de los derechos a la honra y el buen nombre, la jurisprudencia de esta Corporación ha dejado dicho que estos derechos se vulneran cuando “sin fundamento alguno, se propagan entre el público -bien en forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de masasinformaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen23”.

6. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daño que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez

establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”24. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual25. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto26-27, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 14 de mayo de 2014. Exp. 27975. 24 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 25 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 26 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 27 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente

precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia28”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta

desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”29. 28 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 29 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por