CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-10536-01(48276)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación de la libertad del demandante sindicado del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, con sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró. Al portar, almacenar y transportar material explosivo sin permiso / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por la tenencia y entrega a terceros del material explosivo sin permiso [P]ara la Sala es evidente que en el caso en cuestión la Fiscalía contaba al momento de proferir la Resolución de Acusación y la Medida de Aseguramiento en contra del señor (...), poseía pruebas que le permitieron inferir que el procesado estaba relacionado con los hechos que le eran endilgados, pues era palmario en ese momento, que la persona que posiblemente traficaba los explosivos era el aquí demandante, por ser él quien los había conseguido con permiso del Ministerio de Defensael cual ya no estaba vigente y quien había ordenado su entrega a un tercero desconocidoque carecía del permiso para adquirirlo o tenerlo; otra cosa es, que de manera posterior y tras un nuevo análisis probatorio realizado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y el Tribunal SuperiorSala Penal de descongestión - de San Gil , estos consideraran que su conducta no se adecuó a ninguno de los verbos rectores del tipo penal consagrado en el artículo

365 de la Ley 599 de 2000. Es así como, para la Subsección es claro que fue el actuar del propio investigado el que propició el proceso penal que se adelantó en su contra, al haber portado, almacenado y transportado material explosivo sin permiso, circunstancia que le exigía a la Fiscalía en el ejercicio legítimo de sus funciones primero, investigar y luego, juzgar al posible autor del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, delito que por ser contra el bien jurídico de la seguridad exigía a los funcionarios judiciales adelantar todas las acciones necesarias para determinar con qué finalidad el demandante tenía dichos explosivos. Al respecto, el Decreto 2535 de 1993 se refirió a la exclusividad que se encuentra en cabeza del Estado del manejo y porte de explosivos, y estableció para los particulares la obligación de tener permiso para poseer los mismos, obligación que no puede ser desconocida por quien los posea (...) la Subsección observa que con todo lo anteriormente expuesto la actuación del procesado frente a la tenencia y entrega a terceros del referido material explosivo sin permiso es reprochable desde el ámbito administrativo, pues dicha justificación denota el desobedecimiento de los deberes que la Ley le imponía en su calidad de ciudadano. Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad al aquí demandante el ente acusador contaba con indicios racionales que le indicaban que podía estar incurso en los delitos investigados, pues fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores. Así las cosas, para la Sala

es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 de 2016 numeral 2 y 3, 36146 de 2015 y 37100 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2007-10536-01(48276)

Actor: PABLO EMILIO RIAPIRA DOMINGUEZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma sentencia de primera instancia que negó privación injusta de la libertad por encontrarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de mayo de 20131, proferida por la Subsección C de Descongestión de la 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 26 de septiembre de 20072, contra la Nación – Rama JudicialFiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, Pablo Emilio Riapira Domínguez, Otilia Ibáñez Merchán, Oscar German Riapira Ibáñez, Pablo Emilio Riapira Ibáñez, Gloria Esperanza Riapira Ibáñez y Sandra Patricia Riapira Ibáñez 3, actuando en nombre propio y a través de apoderado judicial, solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son responsables de los perjuicios a ellos ocasionados por la privación injusta de la libertad de Pablo Emilio Riapira Domínguez, imputado por el delito de Tráfico-porte de explosivos con fines terroristas, siendo posteriormente absuelto del cargo acusado.

En consecuencia, pidieron que sean condenadas al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en cuarenta y tres millones trescientos setenta mil pesos ($43’.370.000), y mil cuarenta millones ochocientos ochenta mil pesos ($1.040.880.000), respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 2 de junio del año 2002, se le informó a la Policía Nacional de una negociación con material explosivo que se realizaría en una cafetería ubicada al sur de la ciudad de Bogotá, lo que conllevó a la realización del correspondiente operativo policial, en donde

se sorprendió en flagrancia a Pablo Enrique Hernández Guerrero y a Guillermo Chica Orozco, con el ánimo de proporcionar material explosivo a un extraño. A la hora de ser requeridos para la concerniente identificación y requisa, los mencionados indicaron que Pablo Emilio Riapira Domínguez, era el hombre que les había suministrado el material explosivo incautado. En efecto, la Fiscalía General de la Nación - Unidad Especializada acusó al señor Pablo Emilio Riapira Domínguez del delito de Tráfico - Porte de explosivos con fines terroristas y 2 Fl. 10 C.1 3En escrito del 10 de agosto de 2010, la parte demandante presentó adición de la demanda, e incluyó como demandantes a: Pablo Emilio Riapira Ibáñez, Gloria Esperanza Riapira Ibáñez y Sandra Patricia Riapira Ibáñez hijos del señor Riapira Domínguez, por habérseles perjudicado con la privación injusta de la libertad y la reclusión en centro carcelario de su padre. Acto seguido, el 26 de agosto de 2010, el Tribunal de instancia, admitió la reforma de la demanda y notificó lo pertinente a las demandadas procedió a dictarle medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá en proveído del 14 de noviembre de 2003, absolvió al señor Riapira Domínguez y dispuso su libertad provisional, con fundamento en la presunción de inocencia y la

garantía de IN DUBIO PRO REO; habiendo transcurrido el termino de privación desde el 2 junio de 2002 hasta el 25 de noviembre de 2003.4 De manera que, contra la providencia que absolvió al sindicado la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, el cual fue conocido y desatado por el Tribunal SuperiorSala Penal de descongestión - de San Gil, a través de providencia del 2 de septiembre de 2005 en donde confirmó el fallo apelado, el cual, quedó debidamente ejecutoriado el 26 de septiembre de 2005.

3. El trámite procesal En auto de 18 de octubre de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca previo a pronunciarse sobre la admisión de la demanda declaró que carecía de competencia en primera instancia para conocer del asunto, en virtud del Acuerdo No. PSAA06-3409 del 9

Mayo de 2006 y conforme a lo preceptuado por el artículo 134 B del Código Contencioso Administrativo, que otorgó competencia a los Jueces Administrativos en primera instancia para conocer los asuntos de las acciones de Reparación Directa, cuando la cuantía no excedía los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. Por lo cual, ordenó la remisión del proceso de la referencia, al Juzgado del Circuito Judicial Administrativo de Bogotá-Reparto. Admitida la demanda por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá5, y notificados los demandados de la existencia del proceso, estos dieron respuesta al escrito demandatorio, solicitando las pruebas que consideraron necesarias.

Seguidamente, estando el proceso en espera para dar inicio a la etapa probatoria, el Juzgado se declaró incompetente para conocer de la acción y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca– Reparto, a través de proveído de 26 de mayo de 20096. 4 Fl. 46 C.2 5 Fl. 12 C1 6En aplicación de la providencia proferida por el Consejo de Estado el 9 de septiembre de 2008 que resolvió que las actuaciones de reparación directa que se desprendían por la actividad jurisdiccional tienen competencia en primera instancia por los Tribunales Administrativos y en Segunda instancia el H. Consejo de Estado. (Fl. 42 C1) Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto de 16 de julio de 2009,7 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 18 de octubre de

2007. Ejecutoriada la providencia anterior, a través proveído del 19 de noviembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la misma a los demandados8.

Posteriormente, el 25 de septiembre de 2012 la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, avocó conocimiento del proceso9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 17 de mayo de 201310, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de Descongestión, decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Primeramente, analizó la responsabilidad del Estado en el marco de la Constitución Política y de la Ley 600 de 2000. Posteriormente, estudió el derecho a la libertad a la luz

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Constitución; del mismo modo, se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al régimen de responsabilidad aplicable en casos de privación injusta de la libertad. Es así como, el A quo calificó el actuar de la Fiscalía General de la Nación como coherente y razonable a la luz de la Constitución, ya que la privación de la libertad del señor Riapira Domínguez se produjo en cumplimiento de los requisitos mínimos para imponer la medida de aseguramiento, lo anterior, sumado al hecho de que la parte demandante no probó que su vinculación al proceso penal se hubiera realizado ante un yerro del funcionario judicial, por cuanto, lo tenido en cuenta a la hora de imponer la medida de aseguramiento fue el allanamiento y la ausencia de permiso del demandante para conservar explosivos en su residencia, lo que llevó a presumir la posible participación del sindicado en el punible. En conclusión, no encontró probada la falla del servicio de la administración, pues la fundamentación de la Fiscalía para tomar la decisión de acusación fue acorde con la ley 7 Fls. 47-48 C1 8 Fl. 52 C1 9 En virtud de los acuerdos PSAAII-8365 del 29 de julio de 2011, 8922 del 9 de diciembre de 2011 y 12-954 del 21 de junio de 2012, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por el cual se adoptaron medidas de descongestión para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (Fl. 140 C1) 10 Fl. 174-187 C.P.

penal por cuanto los medios de prueba allegados al proceso en ese momento merecían poner en movimiento el aparato judicial.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante11, quien de manera oportuna presentó y sustentó el recurso, así: Argumentó la apoderada de los accionantes, que erró el Tribunal de primera instancia al negar el reconocimiento de perjuicios al núcleo familiar del señor Riapira Domínguez ya que, en su criterio la conducta de la Fiscalía General de la Nación careció de contenido garantista, fue altamente abusiva, desmedida y desequilibrada, vulnerando la Constitución Nacional y el Bloque de Constitucionalidad, que precisamente consagran la garantía de la presunción de inocencia.

Por esta razón, consideró el apelante que el ente acusador en ningún momento tuvo en consideración las garantías constitucionales integrantes del debido proceso, por consiguiente en aras de lograr una recta y justa administración de justicia, el señor Riapira Domínguez no debió soportar la pérdida de su libertad personal en centro carcelario durante un año, cinco meses y veintitrés días, por cuanto, existían medios de prueba de contenido eximente, como el permiso otorgado por las fuerzas militares que acreditaban que el explosivo incautado era para trabajos de minería de esmeraldas y que el señor Riapira Domínguez, era polvorero profesional hacía más de veinte años. Finalmente, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia por estimar como incongruente el actuar de la Fiscalía General de la Nación en el presente caso, al no obrar

conforme a las normas procedimentales y al acervo probatorio existente al momento de imponérsele la medida de aseguramiento.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 11 Fl. 189-197 CP 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”12, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Pablo Emilio Riapira Ibáñez, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Otilia Ibáñez Merchan (esposa), Oscar German Ripira Ibáñez (hijo), Pablo Emilio Riapira Ibáñez (hijo), Gloria Esperanza Riapira Ibáñez (hija) y Sandra Patricia Riapira Ibáñez (hija),13 quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación –

Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 12 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 13En escrito del 10 de agosto de 2010, la parte demandante presentó adición de la demanda, e incluyó como demandantes a: Pablo Emilio Riapira Ibáñez, Gloria Esperanza Riapira Ibáñez y Sandra Patricia Riapira Ibáñez hijos del señor Riapira Domínguez, por habérseles perjudicado con la privación injusta de la libertad y la reclusión en centro carcelario de su padre. Acto seguido, el 26 de agosto de 2010, el Tribunal de instancia, admitió la reforma de la demanda y notificó lo

pertinente a las demandadas La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200114, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo15. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez16. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación17. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 30 de septiembre de 2005 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 26 de septiembre de 2007, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la

determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 14 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 15 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 17 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política

o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”18. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo19 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del

ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: 18 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 19 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial20. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”21. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el

aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”22 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,23-24 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, Expediente: 10923. 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 23 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de

aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 24 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”25. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea

limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva26. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. 26 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014.

Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesid