CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00022-01(40611)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE

AUDITORÍA E INTERVENTORÍA / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO /

CONCURSO DE MÉRITOS - Términos / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

HABILITANTES - Consecuencias / REQUISITOS MÍNIMOS DE LOS

OFERENTES EN RELACIÓN CON SU EQUIPO DE TRABAJO /

PRESENTACIÓN DE TARJETA PROFESIONAL DE ENFERMERÍA EXPEDIDA POR AUTORIDAD COMPETENTE - Incumplimiento / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - No configurada La Nación - Ministerio de la Protección Social, mediante Resolución No. 3124 de 2007 ordenó la apertura del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007, con el objeto de realizar la auditoría integral especializada al FOSYGA (…) Mediante adendo No. 2 se señalaron los requisitos mínimos que debían presentar los oferentes en relación con su equipo de trabajo, so pena que el candidato ofrecido fuera excluido de la calificación. Entre dichos requisitos se encontraba el de “la fotocopia de la tarjeta profesional o documento que acredite la solicitud de la expedición de la misma ante la autoridad respectiva” (…) Mediante Resolución No. 4276 de 2007 se adjudicó el contrato 409 del mismo año a la firma JAHV Mc Gregor S.A. Las sociedades BDO Salud Age y BDO Audit Age S.A. solicitaron la nulidad de la Resolución No. 4216 de 2007 y la nulidad absoluta del contrato No.

409 de 2007 (…) [P]ara la época de los hechos no se contaba con los respectivos criterios, mecanismos, procesos y procedimientos de recertificación de talento humano en salud. Por lo tanto, se debía seguir realizando el registro del profesional de enfermería en Colombia a través de la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia, ANEC (…) [L]a Ley 266 de 1996, respecto a la inscripción y registro del profesional de en enfermería prescribió [que] (…) la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia, ANEC, es el organismo autorizado para realizar la inscripción y el registro único nacional, de quien ejerce la profesión de enfermería en Colombia (…) y era el encargado de emitir las tarjetas profesionales, y como quiera que no fue aportada conforme a lo establecido en los términos de referencia y sus adendas, lo procedente era excluirse de la calificación, como se pudo observar inclusive de la declaración rendida por las profesionales. En gracia de discusión, en aplicación del artículo 10 de la Ley 1164 de 2007, los Colegios Profesionales son quienes tienen función de inscribir los profesionales de la disciplina correspondiente en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud, y expedir las correspondientes tarjetas profesionales, situación que tampoco se presentó en el presente asunto, por lo tanto, en vigencia de una ley u otra, la tarjeta profesional de enfermería no fue presentada en debida forma. Sobre el particular, no se desconoce que las señoras Blanca Luz Hoyos Henao y María Teresa Aguilar obtuvieron el título de profesional de enfermeras, sino que de acuerdo con los términos del concurso de méritos, se

estableció como requisito presentar la tarjeta profesional, que de acuerdo con la ley era expedida por la Asociación Nacional de Enfermeras - ANEC (…) Aunado a lo anterior, de conformidad con los medios probatorios allegados al plenario, se tiene la certeza que además en la calificación realizada al equipo profesional de la Unión Temporal BDO, el candidato Efraín Neira Quintero es excluido por no presentar tarjeta expedida por el Colegio Colombiano de Administrador Público (…) En suma, se itera que los requisitos que otorgan puntaje, como el debatido en la litis, no era susceptible de ser subsanado, completado o cambiado, pues en efecto, la ley señala que los requisitos habilitantes, entre ellos, la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y las condiciones de organización, son factores que no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio de admisión o rechazo (…) FUENTE FORMAL: LEY 266 DE 1996 / LEY 1164 DE 2007 - ARTÍCULO 10

DEBIDO PROCESO EN CONTRATACIÓN ESTATAL / ETAPA PROCESAL

PARA CONTROVERTIR DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA En los procedimientos administrativos que se desarrollan en ejercicio de la actividad contractual también ha de hacerse efectivo el derecho al debido proceso, sobre todo cuando la administración decide dar por terminado de forma unilateral un negocio jurídico o ejerce alguna de las facultades excepcionales previstas en la ley, pues de esta forma se le permite al contratista conocer previamente la intención decisoria de la administración con miras a que a aquel se le garantice su derecho a la defensa y a la contradicción mediante la exposición de sus razones y

el aporte y petición de pruebas que considere pertinentes (…) En conclusión, previamente a la adopción de una decisión que pueda afectar al contratista, debe concedérsele la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso (…) En cuanto al cargo segundo, relativo a la presunta violación al debido proceso como consecuencia de la negativa de la entidad demandada de entregar las observaciones realizadas por los demás oferentes, (…) el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en el inciso segundo menciona: “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: (…) 2. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones (…) [E]s evidente que en los términos de referencia y sus adendas se estableció la etapa que permitiera el conocimiento de las observaciones presentadas en consonancia con lo descrito en la Ley 80 de 1993, esto es, que las observaciones presentadas se resolverían en el acto de adjudicación, por lo tanto, expresamente los mencionados actos precontractuales dieron aplicación a lo ordenado en el artículo 24 numeral 2 ibídem, sin que fuera posible dar a conocer con anterioridad las observaciones como pretendió la parte accionante, toda vez que los términos de

referencia con sus respectivas adendas, se constituyen como ley imperante del trámite precontractual (…) Por tanto, el iter precontractual, como mencionó el a quo, se realizó acorde con lo preceptuado en el Estatuto de Contratación, pues se evidencia el seguimiento de lo preceptuado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y se reitera, existía la obligación legal de la entidad de decidir sobre las observaciones presentadas en el acto de adjudicación, como efectivamente se hizo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULOS 24 Y 30

DEROGACIÓN DE LEYES - Objeto / DEROGACIÓN EXPRESA / DEROGACIÓN TÁCITA - Regulación normativa / DEROGACIÓN TÁCITA - Eventos /

DEROGACIÓN ORGÁNICA

[L]a derogatoria de una ley busca dejar sin efecto el deber ser de otra norma jurídica, expulsándola entonces del ordenamiento jurídico, sobre la derogatoria, es menester mencionar que “es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de las normas” (…) Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador, por ende, la derogación no afecta ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia, continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo (…) La derogación como ha sostenido esta Corporación, conocida

como la abolición o abrogación de normas, es un fenómeno que se refiere a la temporabilidad de la ley o de otra norma jurídica en virtud de la voluntad del legislador o extraordinario, por manera que no puede tener lugar sino en fuerza de una Ley posterior, esto es, de un acto emanado por el poder legislativo y revestido, por consiguiente, de todas las formas para la existencia y eficacia de le Ley, por lo cual “en la derogación de la Ley se extingue por obra del mismo poder que le dio vida”, en aras de la seguridad jurídica (…) Al efecto, en la derogación expresa el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca (…) Por su parte, la derogación tácita obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender su aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia (…) Sobre la derogatoria tácita, el artículo 72 del Código Civil prescribe que deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley (…) Acorde con lo anterior, para la Subsección, la derogatoria tácita ocurre en los siguientes eventos:

1. cuando la ley anterior es incompatible con la posterior y ambas tengan el carácter de norma general o especial; y, ii) cuando la ley nueva es especial y la ley anterior es general (…) [L]a Ley 153 de 1887 en su artículo 3 (…) hace alusión a la derogación orgánica o integral que refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que supone entonces que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; por lo mismo “debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 72 / LEY 153 DE 1887 –

ARTÍCULO 3

PROFESIÓN DE ENFERMERÍA - Regulación legal / TALENTO HUMANO EN

SALUD - Regulación legal / CAMBIO NORMATIVO EN REGLAMENTACIÓN DE

LA PROFESIÓN DE ENFERMERÍA / DEROGACIÓN INTEGRAL / PROCESO DE

RECERTIFICACIÓN DE TALENTO HUMANO EN SALUD / EVALUACIÓN

INDIVIDUAL, OBLIGATORIA Y PERIÓDICA DE CONOCIMIENTOS Y

DESEMPEÑO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD - Mandato legal

[L]a Ley 266 de 1996 (…) reglamentó lo concerniente a la profesión de enfermería en Colombia y se dictaron otras disposiciones (…) El objeto de la Ley 266 de 1996, consistió en reglamentar el ejercicio de la profesión de enfermería, definió la

naturaleza y el propósito de la profesión, determinó el ámbito del ejercicio profesional, desarrolló los principios que la rigen, determinó sus entes rectores de dirección, organización, acreditación y control del ejercicio profesional y las obligaciones y derechos que se derivan de su aplicación (…) Por su parte, la Ley 1164 de 2007 tuvo por objeto establecer las disposiciones relacionadas con los procesos de planeación, formación, vigilancia y control del ejercicio, desempeño y ética del Talento Humano del área de la salud mediante la articulación de los diferentes actores que intervienen en estos procesos, y definió al Talento Humano en Salud como “todo el personal que interviene en la promoción, educación, información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad de todos los habitantes del territorio nacional dentro de la estructura organizacional de la prestación de los servicios de salud”. Esta última creó un proceso de recertificación de talento humano en salud consiste en la evaluación individual, obligatoria y periódica de conocimientos y desempeño de los profesionales de la salud, esto es, de las personas que obtuvieron título en alguna de las profesiones de la salud, y corresponde a un título de idoneidad que limita el ejercicio de la profesión, pues tiene como objetivo evitar la práctica de las profesiones de la salud de mala calidad y sin condiciones de idoneidad, se impone para todos los profesionales del área de la salud y lleva implícita la evaluación periódica de conocimientos y condiciones de idoneidad para todos los profesionales de las áreas de la salud (…) [L]a mencionada Ley 1164, en su artículo 39 mencionó que “rige a partir de la fecha de su promulgación publicación

y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. Por lo que el legislador hizo alusión a la derogación orgánica o integral que refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, como se expuso ut supra.

FUENTE FORMAL: LEY 266 DE 1996 / LEY 1164 DE 2007

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00022-01(40611)

Actor: BDO SALUD AGE Y BDO AUDIT AGE S.A.

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y

OTRO.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Derogación de las leyes. Clases de derogación. – Debido proceso. Reiteración jurisprudencial. – Expedición de tarjetas profesionales de enfermería. Entidad competente para su expedición. Requisitos. – Principio de transparencia en la contratación estatal. – Concurso de méritos. Aplicación de los términos de referencia de manera rigurosa. - Requisitos no subsanables.

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Subsección B, en la que se negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Nación – Ministerio de la Protección Social, mediante Resolución No. 3124 de 2007 ordenó la apertura del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007, con el objeto de realizar la auditoría integral especializada al FOSYGA. Mediante Resolución No. 4276 de 2007 se adjudicó el contrato 409 del mismo año a la firma JAHV Mc Gregor S.A. Las sociedades BDO Salud Age y BDO Audit Age S.A. solicitaron la nulidad de la Resolución No. 4216 de 2007 y la nulidad absoluta del contrato No. 409 de 2007.

II. ANTECEDENTES II.1. Lo pretendido El 23 de enero de 2008, las sociedades BDO Salud Age y BDO Audit Age S.A., por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda contra el Ministerio de la Protección Social, con el objeto que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución 4276 del 20 de noviembre de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social, en cuanto por ella se declaró a la firma JAHV McGregor S.A. como la ganadora del concurso de méritos No. MPS06 de 2007, y se le adjudicó el contrato No. 0409 de Prestación de Servicios de Auditoría e Interventoría, suscrito el 21 de diciembre de 2007.

Segunda: Que, en consecuencia, y de conformidad con el numeral 4° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se declare la nulidad absoluta del contrato No. 0409 de

Prestación de Servicios de Auditoría e Interventoría, suscrito el 21 de diciembre de 2007 entre la firma JAHV McGregor S.A. y el Ministerio de la Protección Social.

Tercera: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que las profesionales de enfermería Blanca Luz Hoyos Henao y María Teresa Aguilar Carreño, no han debido ser excluidas de la calificación dentro del concurso de mérito No. MPS-06 de 2007.

Cuarta: Que, así mismo en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la calificación de la Unión Temporal BDO dentro del concurso de méritos MPS-06 de 2007 no ha debido reducirse en 95 puntos, esto es, de 1.345 a 1.250 puntos.

Quinta: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Ministerio de la Protección Social ha debido declarar que la Unión Temporal BDO, al haber obtenido la puntuación más alta, fue el legítimo ganador del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007.

Sexta: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Ministerio de la Protección Socia ha debido adjudicarle el contrato No. 0409 de Prestación de Servicios de Auditoría e Interventoría a la Unión Temporal

BDO.

Séptima: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación Colombiana – Ministerio de la Protección Social, a cancelar a favor de mis representadas la suma de mil ciento cuarenta y ocho millones setecientos ochenta y un mil trescientos cuarenta y siete pesos con sesenta y nueve

centavos m/cte ($1.148’781.347,69), o aquella que resultare probada en el curso del proceso, por concepto de los perjuicios materiales que sufrió la Unión Temporal BDO al no habérsela declarado ganadora del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007, los cuales se hacen consistir en el valor de la utilidad proyectada que la Unión Temporal hubiera percibido por razón de habérsele adjudicado el contrato No. 0409 de 2007 de Prestación de Servicios de Auditoría e Interventoría.

Octava: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación colombiana - Ministerio de la Protección Social a pagar a favor de mis representadas, las sumas de dinero de que trata la pretensión anterior debidamente indexada al momento de proferirse la sentencia que ponga fin al presente proceso, junto con los intereses comerciales moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley, que se causen con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento del pago, respecto de las sumas a que resulte condenada la

Nación Colombiana – Ministerio de la Protección Social.

Novena: Que se condene a la Nación Colombiana – Ministerio de la Protección Social, a cancelar las costas de este proceso”.

La parte demandante sostuvo, como fundamentos de hecho de las pretensiones, que mediante Resolución No. 3124 de 2007, el Ministerio de la Protección Social ordenó la apertura del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007, cuyo objeto fue “realizar la auditoría integral especializada al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-, del Sistema General de Seguridad Social –

SGSSS – conformado por las subcuentas de compensación, promoción, solidaridad y seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito – ECATy a su administrador fiduciaria, en el marco de lo establecido en la ley 100 de 1993, los decretos 1283 de 1996, 50 de 2003, 2280 y 3260 de 2004, el decreto ley 1281 de 2002 y demás normas legales vigentes sobre la materia y ejercer la interventoría del contrato de administración de recursos del FOSYGA, de acuerdo con lo establecido en la ley 80 de 1993, resolución 2115 de 2003 del Ministerio de la Protección Social y demás normas que regulan la materia”. A partir del 21 de septiembre de 2007, la entidad contratante publicó los términos de referencia definidos del concurso MPS-06 de 2007 en la página web de la entidad y el Portal Único de Contratación. El 26 de septiembre de 2007, tuvo lugar la audiencia de aclaración de términos de referencia. El 4 de octubre de 2007, mediante adendo No. 1, la entidad contratante amplió el término de cierre del concurso hasta el 12 de octubre de 2007. Mediante adendo No. 2 se señalaron los requisitos mínimos que debían presentar los oferentes en relación con su equipo de trabajo, so pena que el candidato ofrecido fuera excluido de la calificación. Entre dichos requisitos se encontraba el de “la fotocopia de la tarjeta profesional o documento que acredite la solicitud de la expedición de la misma ante la autoridad respectiva”. La parte demandante, de conformidad con los requerimientos del adendo No. 2 allegó

con su propuesta todos los documentos exigidos, incluidas las tarjetas profesionales de los miembros de su equipo de trabajo. El 12 de octubre del mismo año, se cerró el concurso de méritos MPS-06 de 2007, en el que se presentaron los siguientes proponentes: Unión Temporal BDO, JAHV Mc Gregor S.A., Unión Temporal Interaudit – Colconsulting, el Consorcio Baker Tilly Colombia Nexia M&A Internacional Proyecto Fosyga y la Unión Temporal CPS Bankvissión. Del 13 al 23 de octubre de 2007, la entidad contratante evaluó las propuestas presentadas por los proponentes y corrió traslado de las calificaciones para efectos de que presentaran las observaciones a que hubiere lugar. La firma JAHV Mc Gregor S.A. presentó una objeción a la propuesta de la parte demandante, la cual consistió en que de conformidad con la Ley 266 de 1996, las tarjetas profesionales de las enfermeras Blanca Luz Hoyos Henao y María Teresa Aguilar Carreño, quienes fueron propuestas como expertas en auditoría médica y subcuenta ECAT, respectivamente, no se encontraban registradas en la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia – ANEC-, ni contaban con la tarjeta que expide la asociación mencionada. Con posterioridad, cada uno de los proponentes fue informado de los puntajes obtenidos en la etapa de evaluación previa, así: la Unión Temporal BDO con 1.345 puntos, JAHV Mc Gregor S.A. con 1.273.33 puntos, Unión Temporal Interaudit - Colconsulting con 1.163.33 puntos, la Unión Temporal CPS Bankvissión 985 puntos, puntaje inferior al mínimo requerido para concursar

que era de 1.100 puntos, y el Consorcio Baker Tilly Colombia Nexia M&A Internacional Proyecto Fosyga, descalificado por no cumplir con los requisitos técnicos, jurídicos y económicos. El 30 de octubre de 2007, la parte demandante, solicitó a la funcionaria de Gestión Contractual de la entidad contratante, que de acuerdo con al numeral 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se expidieran a su costa las copias correspondientes a las observaciones presentadas por los demás oferentes a las evaluaciones, obteniendo una respuesta negativa por parte de la entidad, por lo que no fue posible conocer las observaciones realizadas por JAHV MC Gregor a su propuesta. El día 19 de noviembre del mismo año, la entidad contratante llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación del concurso de méritos MPS-06 de 2007 y dio lectura definitiva de las propuestas presentadas. En la audiencia, se le informó a la Unión Temporal BDO que se había excluido de la calificación a las profesionales de enfermería Blanca Luz Hoyos Henao y María Teresa Aguilar Carreño, por cuanto no se encontraban registradas en la ANEC, tal como lo ordena la Ley 266 de 1996, ni contaban con la tarjeta que expide dicha asociación. El 20 de noviembre de 2007, se reanudó la audiencia y se dio lectura al acto administrativo de adjudicación contenido en la Resolución 4276 de 2007, cuyo adjudicatario fue la firma JAHV MC Gregor S.A. y la calificación de la parte demandante fue disminuida sustancialmente de 1.345 a 1.250, es decir, 95

puntos menos, por lo que pasó a ocupar el 2 lugar. La entidad contratante no tuvo en cuenta que la Ley 266 de 1996 se encontraba derogada con la expedición de la Ley 1164 de 2007, por lo que la entidad contratante fundó su decisión con base en una norma derogada. La Unión Temporal BDO presentó solicitud de revocatoria directa de la Resolución 4216 de 2007, la cual fue negada por la entidad y el 28 de diciembre de 2007, fue publicada en la página web el contrato 409 de 2007. II.2. Trámite procesal relevante La demanda así formulada fue inadmitida el 16 de abril de 20081 y subsanada en tiempo mediante escrito del 25 de abril de 2008. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B mediante auto del 22 de octubre de 2008, admitió la demanda, providencia que fue notificada a las partes, al representante legal de la firma JAHV Mc Gregor

S. A. y al Ministerio Público.

La Nación – Ministerio de la Protección Social, contestó la demanda el 15 de enero de 2009, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y consideró que la Ley 266 de 1996, que reguló específicamente la profesión de enfermería en 1 Folio 29 del cuaderno de primera instancia. Colombia, no era contraria a la Ley 1164 de 2007, y por lo tanto, no operó la derogatoria tácita y mucho menos la derogatoria expresa como adujo el demandante, “teniendo que al analizarse el impacto del tránsito normativo con prevalencia de la nueva norma, respetando que existen figuras y

procedimientos creados en la Ley 266 de 1996 que se mantienen en el tiempo, que no son modificados o que simplemente se ajustarán a las nuevas disposiciones sin encontrarse derogados directa o inmediatamente”. A su juicio, la apreciación de la parte demandante equivalía a considerar que durante el período para reglamentar la Ley 1164 de 2007, en Colombia no “existirá ningún tipo de registro o documentos de prueba ante la sociedad y el Estado sobre el ejercicio profesional en cualquier área de la salud, lo cual además de ser contrario a las leyes que regulan la materia, es un peligro inminente para la población y el control que el Estado debe ejercer directamente o por medio de las instituciones acreditadas para ello”. Sobre la presunta violación al debido proceso, sostuvo que el Ministerio de la Protección Social no negó la expedición de las copias de las observaciones de los demás proponente, sino que presentó razones procesales claras sobre el hecho que dichas copias no se entregarían en esa etapa de la actuación, “actuación ésta que encontró como fundamento lo estatuido tanto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como en los términos de referencia que es el documento guía que vincula a la administración y los proponentes”. Por último, señaló que “la propuesta más favorable en manera alguna corresponde a la que los proponentes en su interés particular por obtener la adjudicación del contrato estimen como tal, si no, a la aplicación de las reglas del proceso establecidas en los pliegos de condiciones y términos de referencia para cada caso, en ese entendido y teniendo absolutamente claro que para el momento de la estructuración de los pliegos de condiciones, la adjudicación del

concurso de méritos MPS-06 de 2007 e incluso a la fecha de la contestación de esta demanda, la Asociación Nacional de Enfermería – ANEC, es la única entidad competente para expedir las tarjetas para los profesionales en enfermería de acuerdo con las normas preexistentes y que así sigue ocurriendo hasta que se implementen y reglamenten las funciones delegadas del artículo 10 de la Ley 1164 de 2007, se dio cumplimiento estricto a la normatividad establecida, siendo contrario al ordenamiento jurídico establecer que el cumplimiento de las reglas procesales y el tránsito normativo adecuado puede ser por si (sic) mismo contrario al interés público”. La sociedad JAHV Mc Gregor S. A., contestó la demanda el 15 de enero de 2009, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de incongruencia de la demanda y caducidad de la acción. Adujo que, de la audiencia de adjudicación y el texto de la Resolución demandada, se pudo llegar a la conclusión que la firma JAHV Mc Gregor S. A. obtuvo el mayor puntaje, resultado de presentar una propuesta debidamente soportada con las exigencias contenidas en el pliego de condiciones, por tal motivo, la decisión del Ministerio de Protección Social de adjudicar el contrato a dicho proponente, fue el resultado de escoger la oferta más favorable a la entidad. Por otra parte, consideró que las profesionales Blanca Luz Hoyos Henao y María Teresa Aguilar Carreño no presentaron la fotocopia de la tarjeta profesional o la solicitud de su trámite, los cuales eran indispensables para la calificación y comparación de las propuestas. La carencia de dichas tarjetas

profesionales fue puesta de presente por parte del proponente favorecido, además que las hojas de vida, de las profesionales citadas no se allanaban al cumplimiento del requisito de su acreditación, aspecto que jamás fue desvirtuado por el proponente, hoy demandante, y por ende, no era factible por vía judicial, “pretender que se declare la existencia de un documento en la propuesta de la época cuando éste no hacía parte de ella”. Añadió que, “en cuanto a la debida acreditación profesional, la propuesta de la Unión Temporal BDO, presentaba varias carencias, que indefectiblemente lo conducían a ser descalificado en el proceso concursal y no sólo por las dos hojas de vida aludidas en la demanda. De contera, no era factible, como tampoco lo es en la actualidad, que se declare que presentaba la mejor propuesta para la entidad”. Tras haberse corrido el término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia, el Ministerio de la Protección Social consideró que el actor señaló que la Ley 1164 de 2007 causó la derogatoria de la Ley 266 de 1996, y en consecuencia, que la Asociación Nacional de Enfermería – ANEC, no tenía funciones públicas delegadas en el momento de la evaluación del proceso para realizar el registro de los profesionales de esa área, ni para expedir la tarjeta profesional para enfermeras. “Al respecto se debe señalar que la interpretación de los supuestos normativos establecidos en la Ley 1164 de 2007 por parte del actor, son incorrectos, pues la Ley 266 de 1996 que regula específicamente la profesión de enfermería en Colombia, no es contraria a la nueva norma, y por

lo tanto, no opera la derogatoria tácita y menos la expresa a la que se refiere el demandante para el caso concreto, teniendo que al analizarse el impacto del tránsito normativo con prevalencia de la nueva norma, respetando que existen figuras y procedimientos