CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00028-01(44896)A-2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C. trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00028-01(44896)A

Actor: LUIS FERNANDO BAENA MEJÍA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: RECURSO DE APELACIÓN Descriptor: Se confirma sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por ausencia de daño antijurídico. / Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – Daño antijurídico - Los estándares convencionales de Derechos Humanos como parámetro de determinación de la antijuridicidad de la privación de la libertad – Los estándares constitucionales relativos a la restricción de la libertad personal y a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Caso concreto.

Procede NUEVAMENTE la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en el proceso de la referencia, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en razón a que el fallo del 31 de mayo de 2018 dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los demandantes y en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera el 24 de agosto de 2017, que negó las pretensiones de la demanda y ordenó dictar una nueva sentencia conforme a las consideraciones allí expuestas.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 8 de enero de 20081 contra la Nación – Fiscalía General de la Nación por los señores Luis Fernando Baena Mejía, Rosalba Mejía de Baena, Carolina Baena Restrepo, Neicy Restrepo Hernández, María Cristina Baena de Restrepo y Gloria Inés Baena de Hernández, en donde solicitaron que se declarara que la entidad demandada es administrativamente responsable por los perjuicios a ellos ocasionados, con la prolongada e injusta detención de que fue objeto el señor Baena Mejía y que, en consecuencia, sea condenada a pagar las siguientes sumas: “1º POR PERJUICIOS MORALES. De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y en consecuencia con los planteamientos de la última variación jurisprudencial, se solicita para cada uno de los demandantes, MIL (1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, al precio que se encuentre en la fecha de la ejecutoria de la sentencia. (…) 2º. POR PERJUICIOS MATERIALES: a). POR LUCRO CESANTE: Se debe al doctor LUIS FERNANDO BAENA MEJÍA, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del

fallo, por la falta de productividad durante el tiempo que permaneció privado de la libertad, suma que deberá ser ACTUALIZADA para el momento de la sentencia (…) El Doctor BAENA MEJIA, se desempeñaba para el momento de los hechos como Gerente de la Empresa de Aguas de Pereira (Risaralda), devengando un salario aproximado a $8.000.000, más las correspondientes prestaciones, luego, si fueron 12 meses de detención, serían $96.000.000.00 por razón del salario, más las prestaciones legales. b) POR DAÑO EMERGENTE, toda vez que el Dr. BAENA MEJÍA debió contratar los servicios de un destacado abogado penalista, como lo fue el Dr. RICARDO CALVETE RANGEL, quien cobró $50.000.000.00, suma que deberá ser ACTUALIZADA al momento de la sentencia. 1 Fls. 9 a 84. C.1. 3º DAÑOS A LA VIDA DE RELACIÓN O DISMINUCIÓN DEL GOCE DE VIVIR: Se debe a la TOTALIDAD DE LOS ACTORES, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por daños a la vida de relación y la pérdida del goce de vivir (…) Atendidas las pruebas que habrán de producirse en el proceso, el Honorable Tribunal se servirá fijarlos para el afectado, o quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo en el equivalente en pesos a TRES MIL (3.000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, PARA LA TOTALIDAD DE LOS ACTORES, al predio que se encuentra a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

4º. DAÑOS AL PROYECTO DE VIDA: El Dr. BAENA MEJÍA, tal como ya se ha manifestado, es un reconocido profesional y acentuado líder cívico y político de la ciudad de Pereira, quien durante muchos años construyó EL GRAN PROYECTO de ser ALCALDE DE SU MUNICIPIO, el que se vio frustrado por los gravísimos efectos de su injusta privación. (…) Se reclama como indemnización TRES MIL (3.000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, atendiendo los factores que en lo sucesivo se expondrán, como fundamento de este reclamo. (…)”

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Juan Manuel Arango Vélez, ex alcalde de Pereira, fue llamado por el Fiscal 10º de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y Contra el Lavado de Activos para rendir indagatoria por haber sido parte de la empresa Cable Unión

de Occidente S.A. Por estos hechos, el 1º de junio de 2005 el señor Baena Mejía solicitó ser escuchado en versión libre en dicha investigación; de manera que, el 23 de junio de 2005 fue notificado con el fin de que compareciera el 24 de junio de 2005 a la Fiscalía General de la Nación para ser escuchado en diligencia de cargos. Posteriormente, el 1º de julio de 2005 la Fiscalía profirió medida de aseguramiento en contra del señor Baena Mejía. Luego, el 1º de diciembre de 2005 la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., Despacho 19, le concedió al

señor Baena Mejía la detención domiciliaria. Ahora bien, una vez proferida la medida de aseguramiento los medios de comunicación destacaron en sus publicaciones la noticia de la privación de la libertad del señor Baena Mejía y, en agosto de 2006, el Obispo de Pereira Tulio Duque Gutiérrez le comunicó que la Iglesia adoptó la decisión de destituirlo como carguero del Santo Sepulcro en la Semana Santa oficio que, por tradición, había sido encomendada por su padre el señor Luis Fernando Baena. Finalmente, el 26 de octubre 2006 la Fiscalía Décima profirió resolución de preclusión de la investigación a favor del señor Luis Fernando Baena Mejía, por el delito de lavado de activos.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda2 y notificado el demandado de la existencia del proceso, le dio respuesta3, en donde señaló con relación a los hechos, que se atenía a lo probado dentro del proceso, sin solicitar elementos probatorios. Frente a las pretensiones, la Fiscalía General de la Nación se opuso a todas ellas y manifestó que proponía “como excepción igualmente todos los demás hechos, pruebas y fundamentos legales que se opongan o desvirtúen las pretensiones de la demanda”. Decretadas y practicadas las pruebas4, se corrió traslado para alegar5, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de mayo de 20126, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las

consideraciones que se resumen así:

2 Fls.115 y 116. C.1. 3 Fls.119 a 140. C.1. 4 Fls.161 a 167. C.1. 5 Fl. 237. C.1. 6 Fls.313 a 323. C.Ppal. En primer lugar, el A quo encontró que una vez analizados los elementos probatorios, Luis Fernando Baena Mejía fue privado de su libertad por orden de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la medida preventiva de aseguramiento proferida el día 24 de junio de 2005, encontrando así, demostrado el daño antijurídico. En segundo lugar, hizo alusión a la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, para lo cual precisó que es aquella que se refiere a la actuación dolosa o culposa de la víctima y que esta figura permite exonerar de responsabilidad al Estado. Así las cosas, el Tribunal al analizar el acervo probatorio obrante en el proceso encontró que la Fiscalía manifestó que se “allegó prueba directa demostrativa de la ilicitud de los recursos intermediados, situación que pone de manifiesto no la inexistencia del hecho, sino la inexistencia de la prueba directa, puesto que la prueba indirecta o de indicios no fue lo suficientemente fuerte (…) se demostró el delito subyacente (enriquecimiento ilícito), reiterando que es por la ausencia de prueba, más no por la inexistencia del hecho, o que las personas investigadas no lo hubieran cometido”. En consecuencia, afirmó que encontraba configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, sosteniendo que si bien la Fiscalía precluyó la investigación en aplicación del principio de in dubio pro reo,

dicha investigación inició con ocasión de la presunta existencia de una organización dedicada al lavado de activos, a la cual se encontraba vinculado el señor Baena Mejía. Por lo tanto, el Tribunal concluyó que las acciones por las cuales se le impuso la medida de aseguramiento al señor Baena Mejía tuvieron origen en sus propias actuaciones al realizar transferencias y operaciones con altas sumas de divisas, respecto de las cuales no verificó su procedencia.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante7, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que el A quo en la providencia apelada, hizo referencia a la “inexistencia de pruebas que determinaran el conocimiento que podía tener el acusado en relación con la procedencia ilícita de las divisas”8. De esta manera, se remitió al concepto del tipo penal de lavado de activos y a las exigencias establecidas por ley para su configuración, frente a lo cual sostuvo que se requiere que la conducta sea dolosa y que su objeto material sea recibido.

Expuso que dichos requerimientos de ley no se configuraron en el caso en cuestión con los indicios con que contaba la Fiscalía, razón por la que consideró que no se logró demostrar a lo largo de la instrucción, la existencia de la actividad ilícita que estructuró el tipo penal de lavado de activos. Igualmente, expresó que los acusados en el proceso penal fueron investigados por el cobro de las remesas, comportamiento que se desvanece al carecer del verbo rector sobre el cual debe acomodarse jurídicamente la conducta desplegada, “de

una relación detallada de los diferentes giros y remesas cobradas por cada uno de los imputados, pese a tener fechas exactas en que aquellos, al parecer, concurrieron a cometer la acción sancionable por nuestra legislación penal y más aun en que la sindicación giró en torno al cobro de las remesas internacionales, acción que como lo catalogó el Juez Único del Circuito Especializado de Pereira en decisión de junio 09 de 2005, NO CONSTITUYE ACTIVIDAD DELICTUAL ALGUNA.” De manera que, se remitió al análisis que sobre privación injusta de la libertad ha realizado el Comité de Derecho Humanos de la Organización de las Naciones 7 Fls. 325 a 384. C.Ppal. 8 Fl. 328. C.Ppal. Unidas y a los casos en que el Sistema Interamericano ha condenado a los Estados por este hecho, precisando las consideraciones y posiciones que los organismos de carácter internacional han adoptado en esta materia. Por consiguiente, se refirió a la figura de la detención en el sentido de manifestar que dicha medida de aseguramiento “no fue ilegal ni arbitraria, PERO SÍ INNECESARIA y por tanto violatoria”9 de los derechos humanos, pues en su criterio no debió fundarse en presunciones sino en la realidad de los hechos, ya que las autoridades deben tener una especial diligencia en sus investigaciones, con el fin de evitar que la privación de la libertad de un sindicado se prolongue más allá del plazo establecido. Por otro lado, argumentó que la carga de la prueba le correspondía a la Fiscalía General de la Nación, por lo que era esencial que dicha entidad demostrara la

estructuración del tipo penal imputado al sindicado, situación que no ocurrió en el presente caso, teniendo en cuenta que “existió una sospecha más no una prueba de las conductas punibles inicialmente endilgadas a los acusados”10, lo que permite afirmar que el ente acusador no logró “pasar de la sospecha al indicio”11, puesto que no se puede atender a un concepto subjetivo, ni arbitrario de valoración de las pruebas. En lo que respecta al concepto de culpa exclusiva de la víctima, manifestó que no comparte los argumentos expuestos por el A quo, en primer lugar, porque se convirtió “al acusado en una especie de investigador apriorístico de la mala fe, descartando al precepto constitucional que indica todo lo contrario”12, además, “para que resulte acertada tal imputación, debió señalarse cuál fue la obligación incumplida y no lanzarla simplemente en contra de lo decidido por el juez penal”13. Adicionalmente, estimó que el Tribunal de primera instancia atribuyó dicha causal de exoneración de responsabilidad a la falta de indagación del origen de los 9 Fl. 335. C.Ppal. 10 Fl. 344. C.Ppal. 11 Fl. 345. C.Ppal. 12 Fl. 359. C.Ppal. 13 Ibídem. fondos por parte del sindicado, legitimando la orden de la captura y por tanto, la privación de la libertad sufrida por el aquí demandante. En consecuencia, solicitó la parte actora la revocatoria de la sentencia y que se accediera a las súplicas de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público guardó silencio.

V. SENTENCIA TUTELADA El 24 de agosto de 2017, la Subsección C de esta Corporación profirió la sentencia que en derecho correspondía, dentro del presente proceso, en el sentido de confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de mayo de 2012 que declaró probada la culpa exclusiva de la víctima14.

VI. FALLO DE TUTELA Contra la anterior decisión, los demandantes interpusieron acción de tutela la cual fue concedida por parte de la Sección Cuarta de esta Corporación, en providencia del 31 de mayo de 2018, en los siguientes términos15: “1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los señores Luis Fernando Baena Mejía,

Rosalba Mejía Baena, Carolina Baena Restrepo, Neicy Restrepo Hernández, María Cristina Baena Restrepo y Gloria Inés Baena Hernández, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia: 1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 24 de agosto de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 14 Fls.409 a 416 C.Ppal. 15 Fls.431 a 437 C.Ppal 1.2. Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva sentencia en la que garantice los derechos fundamentales de los actores.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito”.

En cumplimiento de lo dispuesto en la mencionada providencia y no advirtiéndose

causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

VII. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa 1.1.1.- La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”16, o, en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. 1.1.2.- En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Luis Fernando Baena Mejía, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Rosalba Mejía de Baena (madre), Carolina Baena Restrepo (hija), Neicy Restrepo Hernández (compañera permanente), María Cristina Baena de Restrepo y Gloria Inés Baena de Hernández (hermanas), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. 16 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 1.1.3.- Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos a la luz de la Ley 600 de 2000,

en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa 1.2.1.- La caducidad es concebida como un instituto que, con fundamento constitucional, garantiza el ejercicio del derecho de acceso a la justicia en términos razonables. Es una manifestación del principio de seguridad jurídica, de prevalencia del interés general y se le puede caracterizar como figura de orden público, innegociable e irrenunciable, en tanto presupuesto que habilita el ejercicio de ciertas acciones judiciales, dada su naturaleza temporal o perentoria. 1.2.2.- La caducidad de la acción de reparación directa se encuentra establecida en el numeral 8° del artículo 136 del C.C.A., donde dispone que ésta “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”, sin perjuicio que, bajo ciertas circunstancias, se contabilice a partir del día siguiente al conocimiento del hecho dañoso por la víctima, si lo fue en fecha posterior17. 1.2.3.- La caducidad no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200118, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la 17 Cfr., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 17 de

septiembre de 2013, Exp. 45092. 18 Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código19. De encontrarse probada debe ser declarada de oficio por el juez20. 1.2.4.- Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación21. 1.2.5.- En el caso concreto, la Sala observa que al demandante le fue precluida la investigación mediante providencia que quedó ejecutoriada el 8 de noviembre de 200622 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 8 de enero de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 22 De conformidad con lo establecidos en los artículos 180 y 187 de la Ley 600 de 2000. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”23. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo24 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 2.1. Daño antijurídico El daño, debe ser entendido como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico . En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo. De manera que, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como 23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente

indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual25. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto26-27, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio28. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización29. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual30. Precisada la anterior noción general del daño, es preciso referirse específicamente al daño antijurídico, el cual se considera la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de

actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. 25 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 26 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 27 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 28 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 29 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

30 HENAO, Juan Carlos, El DañoAnálisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131 El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual31 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”32; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”33; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”34, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos35; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general36, o de la cooperación social37. 31 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte

(contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. 32 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 33 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 34 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones

públicas)”., ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídicoprivados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. 35 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejaci