CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00047-01(43733)-2016

REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación, medida de aseguramiento / DAÑO ESPECIAL - Privación de la libertad / DAÑO ESPECIALSindicado no cometió el delito / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Sindicado no interpuso recursos: Niega, desestima excepción / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓNProcesado no interpuso recursos contra medida de aseguramiento: No es requisito para declarar responsabilidad patrimonial Como la preclusión de la investigación fue con fundamento en que el sindicado no lo cometió, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. (…) Ahora, la Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima, porque no interpuso los recursos de ley contra la providencia que le dictó medida de aseguramiento. La presentación de recursos contra la providencia que ordena la medida de aseguramiento no es un requisito para la declaratoria de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 270 de 1996. Por ello, se desestimará la excepción formulada. En tal virtud, el daño es imputable a la NaciónRama Judicial, Fiscalía General de la Nación y, por ello, se revocará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00047-01(43733)

Actor: JANDRO ISAIC RIVERA

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Copias simples-Valor probatorio. Privación de la libertad en preclusión porque el sindicado no lo cometió-Daño especial. Culpa de la víctima en privación de la libertad-No se requiere interponer los recursos de Ley. Perjuicio moral-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Lucro cesante-Incluye el tiempo que se tarda para conseguir trabajo luego de obtenida la libertad.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido en flagrancia por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y violencia contra servidor público y se decretó la preclusión de la investigación porque el sindicado no los cometió. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

El 6 de febrero de 2008, Jandro Isaic Rivera, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad, entre el 22 de mayo y el 10 de julio de 2006. Solicitó el pago de 500 SMLMV, por perjuicios morales; $58800.000 por los ingresos dejados de percibir entre la detención y esta sentencia y, $198833.333 desde la sentencia en firme hasta el cumplimiento de la edad de expectativa de vida por o lo que se pruebe, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Jandro Isaic Rivera fue capturado por agentes de la Policía Nacional por asaltar un establecimiento comercial. Resaltó que el Juzgado Cuarenta y Siete Penal 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá legalizó su captura, formuló imputación y decretó la detención preventiva y que el Juzgado Sexto Penal Especializado del Circuito Judicial de Bogotá precluyó la investigación y ordenó su libertad. Adujo que el daño antijurídico se causó por el defectuoso funcionamiento de administración de justicia.

II. Trámite procesal El 23 de octubre de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada Nación-Rama Judicial y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, al

oponerse a las pretensiones, señaló que las pruebas inicialmente recaudadas constituían indicio de responsabilidad. La Nación-Fiscalía General de la Nación2 señaló que obró conforme a derecho. El 14 de octubre de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante y la Nación-Rama Judicial reiteraron lo expuesto. La NaciónFiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. El 27 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia impugnada, en la que negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el daño no se probó porque se desconoce el contenido de las audiencias de legalización de captura, formulación de la imputación y medida de aseguramiento. 2 El Tribunal no ordenó notificar a la Nación-Fiscalía General de la Nación, sin embargo se notificó por conducta concluyente porque contestó la demanda. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 15 de marzo de 2012 y admitido el 26 de abril de 2012. El recurrente esgrimió que aunque la Nación-Rama Judicial no allegó las audiencias, se demostró que el demandante fue capturado porque su vestimenta coincidía con la usada por los asaltantes. El 17 de mayo de 2012, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19963. Acción procedente 3 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -6 de febrero de 2008porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 7 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. de julio de 20065, fecha en que quedó en firme la audiencia que decretó la solicitud de preclusión en su contra. Legitimación en la causa

4. Jandro Isaic Rivera es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que fue el sujeto pasivo de la investigación penal.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imputación y de presentar la solicitud de medida de aseguramiento. La Nación-Rama Judicial también lo está, porque fue la entidad encargada de la legalización de captura y de la imposición

de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión con fundamento en que el sindicado no cometió los delitos, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala Hechos probados 5 Los artículos 169 y 177 de la Ley 906 de 2004 disponen que por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados y que los recursos se interpondrán oralmente en la respectiva audiencia. En el expediente obra certificación expedida por el Juzgado Sexto Penal Especializado del Circuito de Bogotá, en la que consta que no se interpusieron recursos, la decisión en esa fecha quedó ejecutoriada (f. 101 c. 1).

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en fallo de unificación6, consideró que tenían mérito probatorio.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 22 de mayo de 2006, Jandro Isaic Rivera fue capturado, según da cuenta certificación del Inpec (f. 46 c. 2). 6.2 El Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá realizó las audiencias de formulación de imputación, legalización de captura y medida de aseguramiento por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y violencia contra servidor público, según da cuenta copia auténtica de la providencia que precluyó la investigación y

la certificación del Inpec (f. 46 y 61 c. 2). 6.3 El 24 de mayo de 2006, Jandro Isaic Rivera fue trasladado al Establecimiento Carcelario “La Modelo”, según da cuenta certificación del Inpec (f. 46 c. 2). 6.4 El 23 de junio de 2006, la Fiscalía Trece Delegada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo solicitó la preclusión de la investigación en contra de Jandro Isaic Rivera, según da cuenta copia auténtica del escrito de esa fecha (f. 79 a 88 c. 2). 6.5 El 7 de julio de 2006, el Juzgado Sexto Penal Especializado del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia, precluyó la investigación contra Jandro Isaic 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Rivera y ordenó su libertad, según da cuenta copia auténtica del acta y de la providencia trascrita (f. 59 a 70 c. 2). 6.6 El 7 de julio de 2006, Jandro Isaic Rivera recuperó su libertad, según da cuenta certificación del Inpec y boleta de libertad de esa fecha (f. 46 y 58 c. 2). La privación de la libertad fue injusta pues la investigación se precluyó porque el sindicado no lo cometió

7. El daño antijurídico está demostrado porque Jandro Isaic Rivera estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 22 de mayo hasta el 7 de julio de 2006 [hechos probados 6.1 y 6.6]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que el demandante no estaba en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia7 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,8 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.9. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y

sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad10. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. El Juzgado Sexto Penal Especializado del Circuito Judicial de Bogotá precluyó la investigación en contra de Jandro Isaic Rivera porque el sindicado no lo cometió.

En efecto, la Fiscalía formuló imputación y solicitó la imposición de medida de aseguramiento porque la vestimenta del demandante coincidía con la que usaron los asaltantes, según la declaración de los testigos, argumento que acogió el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Funciones de Control de

Garantías de Bogotá al dictar medida de aseguramiento [hecho probado 6.2]. Sin embargo, el auto de preclusión concluyó que el imputado no intervino en los hechos [hecho probado 6.5]. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. El Despacho encuentra que el acopio probatorio con el que sustentó y soportó la Fiscalía la imputación y la solicitud de medida de aseguramiento, si bien obedeció a una tarea inicial, sobre la marcha y seguramente de muy buena fe, es precario y no conlleva a la demostración de la participación y responsabilidad de los imputados en los hechos investigados, existiendo, luego de decantar con la calma que tan delicada situación requiere, simplemente una coincidencia en cuanto a sexo y vestimenta de la que es difícil, por no decir imposible, deducir, con la seriedad que una acusación requiere, alguna participación por parte de los capturados […] (f. 62 y 63 c. 2). Así las cosas, como la preclusión de la investigación fue con fundamento en que el sindicado no lo cometió, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad.

10. Ahora, la Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima, porque no interpuso los recursos de ley contra la providencia que le dictó medida de aseguramiento.

La presentación de recursos contra la providencia que ordena la medida de

aseguramiento no es un requisito para la declaratoria de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 270 de 1996. Por ello, se desestimará la excepción formulada. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y, por ello, se revocará la sentencia de primera instancia. Indemnización de perjuicios

11. La demanda solicitó el reconocimiento de 500 SMLMV para la víctima, por concepto de perjuicios morales.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad11. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Jandro Isaic Rivera fue privado de la libertad durante un periodo de 1.5 meses [hechos probados 6.1 y 6.2]. Con base en los criterios arriba expuestos se ordenará el pago de los perjuicios morales, por valor de 35 SMLMV.

12. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por el demandante desde la detención y hasta la fecha de la sentencia y futuro hasta su vida probable.

La Sala no accederá a la pretensión así formulada, pues en los casos de indemnización de perjuicios derivados de la privación de la libertad, el periodo de

indemnización se limita al tiempo de la detención y en los casos de personas con vínculos laborales se adiciona el 8.75 como regla de la experiencia según la cual es el tiempo que una persona tarda en conseguir empleo. En estas condiciones 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. no es procedente conceder la indemnización por el tiempo de expectativa de vida de una persona. De manera que la Sala procederá a liquidar el perjuicio por el tiempo de la detención pues para la época de la privación injusta de la libertad, Jandro Isac Rivera laboraba en Comité Calle 36 bis entre 3ª y 4ª como vigilante y devengaba un salario de $700.000 pesos, según da cuenta copia simple del certificado salarial (f. 7 c. 3). El ingreso base de liquidación será el salario devengado ($700.000), suma que será actualizada, de conformidad con la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final_ índice inicial

Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico índice12 final a la fecha de esta sentencia: 132,84 (agosto de 2016) índice inicial al momento del pago: 86,37 (mayo de 2006) Vp= 700.000 132,84 (agosto de 2016) 86,37 (mayo de 2006) VP= $1076.623,83 12 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc.

El período de indemnización será el comprendido entre el 22 de mayo de 2006

[hecho probado 6.1] y el 7 de julio de 2006 [hecho probado 6.6], esto es, 1.5 meses, más 8.75 meses, correspondientes al tiempo que según las estadísticas requiere una persona en Colombia para conseguir trabajo luego de haber salido de la cárcel13, para un total de 10.25 meses, de conformidad con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S = $1076.623 (1 + 0,004867) 10,25 – 1 = $11287.145,13 0,004867 Se reconocerá a Jandro Isaic Rivera $11287.145 por concepto de lucro cesante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 27 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se dispone: 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, Rad. 34.952. PRIMERO.- DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Rama

Judicial, Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Jandro Isaic Rivera, entre el 22 de mayo y el 7 de julio de 2006. SEGUNDO.- CONDÉNASE a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, a Jandro Isaic Rivera la suma equivalente en pesos a treinta y cinco (35) SMLMV. TERCERO.- CONDÉNASE a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación a pagar a Jandro Isaic Rivera, por concepto de lucro cesante la suma de once millones doscientos ochenta y siete mil ciento cuarenta y cinco pesos ($11 287.145). CUARTO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Sin costas. SEXTO.- CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMO.- En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE