CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00120-01(47292)A-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Declaratoria de oficio de nulidad procesal / NULIDAD PROCESAL DE OFICIO - Por falta de jurisdicción y competencia del Consejo de Estado / FALTA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA - Por existencia de cláusula compromisoria que remite competencia a Justicia Arbitral / CLAUSULA ARBITRAL - Declara competencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en caso de controversia suscitada entre las partes El Despacho considera imperativo examinar la cláusula compromisoria contenida en el Contrato No. 011-2006-DG suscrito el 25 de septiembre 2006, en contexto con las controversias que se plantean en la demanda, habida cuenta que de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral, no es procedente seguir conociendo de la litis; por el contrario, se advierte que bajo tal supuesto debe anularse la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la competente para conocer de las diferencias es la justicia arbitral. CLAUSULA COMPROMISORIA - Noción / CLAUSULA COMPROMISORIAComporta la voluntad de las partes de atribuir a la justicia arbitral competencia preferente sobre los conflictos que emanen de la celebración de un contrato estatal / PACTO COMPROMISORIO - Decisión de manera consciente y voluntaria que habilita la competencia de los árbitros / EXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL - Jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento / CLAUSULA COMPROMISORIA - Irrenunciabilidad

tácita de las partes de un contrato estatal. Cambio de jurisprudencia / CLAUSULA COMPROMISORIA - Nulidad de procesos en vigencia del Código Contencioso Administrativo / RENUNCIA TACITA DE LA APLICACION DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA - Improcedencia La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que –de acuerdo con la normativa del Decreto 1818 de 1998de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita. NOTA DE RELATORIA: Irrenunciabilidad tácita de las partes de un contrato estatal frente a la aplicación de la cláusula compromisaria, consultar auto de 18 de abril de 2013, Exp. 17859, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. JUSTICIA ARBITRAL - Competencia en asuntos contractuales administrativos / COMPETENCIA DE JUSTICIA ARBITRAL - Todos los actos administrativos contractuales que no versen sobre las protestas previstas en artículo 14 de la Ley 80 de 1993 / COMPETENCIA DE JUSTICIA ARBITRALSe encuentra condicionado por los poderes excepcionales otorgados a la administración pública / EXCEPCIONES A COMPETENCIA DE JUSTICIA ARBITRAL - Actos que versen sobre interpretación unilateral del contrato,

modificación unilateral, terminación unilateral, sometimiento a leyes nacionales, caducidad y reversión La Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las excepciones a la competencia de la justicia arbitral en asuntos administrativos contractuales, consultar auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 20521, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera y auto de 10 de junio

de 2009, Exp. 36252, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14

NULIDAD PROCESAL - Falta de jurisdicción y competencia. Fundamento normativo / FALTA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA - Constituye causal de nulidad insaneable / NULIDADES PROCESALES - Deben ser declaradas de oficio cuando son advertidas por el juez de la causa antes de la expedición de la sentencia Se advierte que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta sin jurisdicción o sin competencia, de conformidad con los dictados de sus numerales 1 y 2. (…) A su turno, se observa que el inciso final del artículo 144 del mismo Estatuto Procesal establece la imposibilidad de que puedan sanearse las nulidades que se configuren por razón

de falta de jurisdicción o de competencia funcional. (…) el juez de la causa se encuentra en el deber legal de declarar de manera oficiosa las nulidades procesales que advierta con anterioridad a la expedición de la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del referido Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 144 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 145

NULIDAD PROCESAL - Por existencia de cláusula compromisoria entre las partes del contrato / NULIDAD PROCESAL - Existente por falta de competencia y jurisdicción / NULIDAD PROCESAL - Declarada de oficio por evidenciarse clausula compromisoria que remite competencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá / ACCION DE CONTROVERSIAS - Es de competencia de la Justicia Arbitral por no encontrarse en el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal señalados por la norma El Despacho precisa que este caso no se encuentra en el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal, que para los efectos de la competencia del Tribunal de Arbitramento, son las comprendidas en el artículo 14 de la misma Ley 80, excluidas de la jurisdicción arbitral. (…) el Despacho considera que no puede desconocer la cláusula compromisoria como mecanismo para resolver los conflictos que surjan en el marco del respectivo contrato, tal

como fue pactada entre las partes en este caso, en cuyo seno se originó el litigio, como tampoco se deben pasar por alto los efectos procesales que a dichas cláusulas atribuye la ley, en torno a la jurisdicción competente. (…) y dado que las normas legales transcritas, por ser procesales, “… son de derecho público y de orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento …”, según los precisos y perentorios mandatos del artículo 6º de esa misma codificación, en esta oportunidad el Despacho se encuentra en el imperativo de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, al verificar la configuración de las aludidas causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. y, como consecuencia, ordenará la remisión del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que las partes desplieguen el tramite arbitral correspondiente, si a bien lo tienen.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

CADUCIDAD - En caso de declaratoria de falta de jurisdicción y competencia / TERMINO CADUCIDAD DE LA ACCION - Tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante el operador jurídico que ordena la remisión Es de importancia en el presente caso, con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, establecer que para los efectos de la caducidad de la acción se debe tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, el 12 de marzo de 2008. Lo anterior en cumplimiento de las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 143 del Código

Contencioso Administrativo. NOTA DE RELATORIA: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 143

TERMINO PARA ACTIVAR ACCION ARBITRAL - No señalado en las normas adjetivas que regulan la materia / TERMINO PARA ACTIVAR ACCION ARBITRAL - Veinte días siguientes a la ejecutoria del auto que declara nulidad procesal / CADUCIDAD ACCION ARBITRAL - Se entenderá interrumpido el término previsto si se verifica presentación de demanda en el plazo señalado por la Sala Acerca del término para activar la acción arbitral, no existió una norma en el Código de Procedimiento Civil, por lo cual el Despacho acude a establecer el término prudencial, el cual fija en este caso en veinte (20) días, siguientes a la ejecutoria del presente auto. Por otra parte, para efectos de la interrupción de la caducidad de la acción frente al procedimiento arbitral, que es autónomo del proceso que ahora se conoce, se hace notar que el Despacho ha hecho coincidir el término prudencial que se acaba de determinar con el referido en el Código General del Proceso, que si bien no aplica, el Despacho lo encuentra razonable, de acuerdo con el artículo 95 del C.G.P.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00120-01(47292)

Actor: INNOVACION TECNOLOGICA LIMITADA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS

FORENSES

Referencia: AUTO QUE DECLARA NULIDAD PROCESAL - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CLÁUSULA COMPROMISORIA - Nulidad en procesos iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo Encontrándose el asunto para fallo, el Despacho advierte la configuración de dos causales de nulidad procesal insaneables, como son la falta de jurisdicción y de competencia funcional, contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ante la existencia de cláusula compromisoria pactada en el Contrato No. 011-2006-DG, suscrito el 25 de septiembre 2006, aplicable a las diferencias con ocasión de la ejecución de ese negocio jurídico, asunto materia de la controversia en este proceso1.

Lo anterior en atención a que tratándose del contrato estatal no cabe la renuncia tácita a la jurisdicción competente, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expuesta en la providencia de 18 de abril de 2013, expediente No. 17.859, con ponencia del señor Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera. En apoyo de la aplicación de las referidas causales de nulidad, dentro del presente proceso judicial, se observa que la jurisdicción arbitral ha sido determinada por las partes contratantes en este caso y que ella presenta importantes diferencias respecto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otros aspectos,

por razón de la voluntariedad en que se funda la habilitación de los árbitros y la transitoriedad o temporalidad de su potestad para administrar justicia2, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, a cuyo tenor: 1 La demanda se presentó el 12 de marzo de 2008. 2 Corte Constitucional, Sentencia C170 de 2014. “Sus características básicas han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación: (i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. (…) En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias. (---) (iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En

palabras de la Corte, ‘no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores’. (iv) Es excepcional, pues ‘existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas’. (…) En este orden de ideas, son inmanentes a la figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden procesal“. “Artículo 116 C.P.: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura3, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (La negrilla no es del texto). El Despacho debe acogerse a la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena del

Consejo de Estado, según la cual, frente al contrato estatal no cabe la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, teniendo en cuenta, además, que no puede derogar ni desconocer la jurisdicción arbitral que las partes designaron como competente para conocer de la controversia que se ventila en el presente litigio. Con el propósito de fundar la decisión se realiza un recuento de los antecedentes y de los soportes que dan lugar a ella:

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 12 de marzo de 20084, corregida el 14 de mayo de 2008, la sociedad Innovación Tecnológica Ltda. (en adelante INNOVATEK), en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el propósito de obtener la declaración de nulidad y el restablecimiento del derecho correspondiente, en relación con las resoluciones mediante las cuales la entidad contratante declaró la ocurrencia del siniestro en el Contrato No. 011-2006-DG y dispuso hacer efectiva la Garantía Única de cumplimiento expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA (en adelante se denominará CONFIANZA)

2. Los hechos En el escrito de demanda y su correspondiente corrección, la parte actora narró

los siguientes hechos: 3 ? NOTA: Sustituida la expresión "Consejo Superior de la Judicatura" por la de "Comisión Nacional de Disciplina Judicial", de acuerdo con el artículo 26 del Acto Legislativo 02 de

2015. 4 Folio 28 del cuaderno No. 1. 2.1. El 25 de septiembre de 2006, INNOVATEK y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses celebraron el Contrato No. 011-2006-DG, cuyo objeto consistió en la “Adquisición de (1) ICP masas con ablación láser, por un precio unitario de $1.049’800.000”. 2.2. El contrato se garantizó con la póliza única de seguro de cumplimiento No. 01GU019852, otorgada por CONFIANZA el 27 de septiembre de 2006, sobre la cual se expidió el certificado modificatorio No. 01G035511 el 28 de febrero de 2007. 2.3. Las partes celebraron cuatro acuerdos adicionales a través de los cuales se prorrogó el plazo de ejecución hasta el 31 de marzo de 2007. 2.4. El 19 de febrero de 2007 la contratista entregó a satisfacción el equipo en cuestión y el 30 de marzo de 2007 llevó a cabo la prueba de instalación5. No obstante, según expresó la parte demandante, pese a haber dado cumplimiento al contrato, la entidad contratante expidió la Resolución No. 000591 del 23 de agosto de 2007, mediante la cual declaró la ocurrencia del siniestro por el incumplimiento de las obligaciones aseguradas y decidió hacer efectiva la garantía constituida mediante la póliza de cumplimiento No. 01-GU019852 y su certificado modificatorio GU35511, por el valor total de $629’880.000. 2.5. Frente al acto administrativo en mención, INNOVATEK y CONFIANZA

interpusieron sendos recursos de reposición. Como resultado de ello, la entidad contratante expidió la Resolución No. 000883 de 2 de noviembre de 2007 y modificó parcialmente la Resolución No. 000591 de 23 de agosto de 2007, específicamente su numeral 2, en relación con el valor correspondiente a la efectividad de la garantía, el cual se fijó en la suma de $377’928.000, que estimó exigible en los amparos de cumplimiento y calidad y funcionamiento del equipo6.

3. Actuación procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por auto de 16 de julio de 20087. 3.2. INNOVATEK contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones8. 3.3. Mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2010, CONFIANZA formuló demanda de intervención adhesiva y fue admitida como parte coadyuvante en el proceso, por auto de 26 de mayo de 20109. 3.4. La sentencia impugnada El Tribunal a quo profirió sentencia el 7 de febrero de 2013, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda10. 3.5. El recurso de apelación

5 Folio 53 del cuaderno No. 1. 6 Folio 251 de los anexos de la demanda. 7 Folios 65-69 del cuaderno No. 1. 8 Folios 78-106 del cuaderno No. 1. 9 Folios 189-219 del cuaderno No. 1. 10 Folios 409-421 del cuaderno No. 1. INNOVATEK interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera

instancia. Como consecuencia, solicitó que se revocara y, en efecto, se accediera a las pretensiones de la demanda11.

II. C O N S I D E R A C I O N E S En este estado, el Despacho considera imperativo examinar la cláusula compromisoria contenida en el Contrato No. 011-2006-DG suscrito el 25 de septiembre 2006, en contexto con las controversias que se plantean en la demanda, habida cuenta que de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral, no es procedente seguir conociendo de la litis; por el contrario, se advierte que bajo tal supuesto debe anularse la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la competente para conocer de las diferencias es la justicia arbitral.

1. Jurisdicción competente El asunto en cuyo seno se generó la controversia planteada en el presente proceso lo constituye la impugnación de los actos administrativos mediante los cuales el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses declaró la ocurrencia del siniestro del Contrato No. 011-2006-DG suscrito el 26 de septiembre de 2006 y la exigibilidad de la póliza de cumplimiento No. 01GU01985 y de su certificado modificatorio.

2. El caso concreto En primer lugar, se observa que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento en que se celebró el contrato, dispuso: “Artículo 70º.- De la cláusula compromisoria12. En los contratos estatales13 podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las

distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación. “El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. “La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. “Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”. 11 Folios 423-431 del cuaderno principal. 12 Derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012. 13 Contratos definidos, para estos efectos, de conformidad con los artículos 2 y 75 de la Ley 80 de 1993, bajo el criterio de que una cualquiera de sus partes sea una entidad estatal de las establecidas en la ley, de acuerdo con el criterio orgánico allí adoptado. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que –de acuerdo con la normativa del Decreto 1818 de 1998de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal

mediante la figura de la renuncia tácita. Al respecto, la Sala reflexionó: “Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”14. En igual sentido, la Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal. En su oportunidad, la Sala señaló15: “Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 200916, la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000: ‘… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los

aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión …’. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 36.252, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. “Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘… la totalidad de facultades,

atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública …’17, lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…)”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas). En el caso concreto, el Despacho advierte que en la cláusula décima novena del contrato No. 011-2006-DG, suscrito el 25 de septiembre 2006, se establece: “DÉCIMA NOVENA. COMPROMISORIA. Las controversias que surjan con ocasión del desarrollo del objeto contractual y de las obligaciones derivadas del mismo, se solucionarán si llegaren a fracasar los mecanismos antes contemplados, a través de un Tribunal de Arbitramento constituido para el efecto por la Cámara de Comercio de Bogotá dentro de los ocho (8) días hábiles

siguientes a la presentación de la petición por cualquiera de las partes contratantes y cuyos costos serán asumidos por igual, tanto por el Instituto como por el Contratista. El Tribunal estará integrado por un número impar de árbitros especialistas en Derecho Administrativo o Contratación Estatal y fallarán el laudo que resulte del mismo en derecho”. Se tiene presente que el Decreto 1818 de 1998 estableció en su artículo 11818: “Cláusula Compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. 17 Ibídem. 18 Derogado por el artículo 118 de la ley 1563 de 2012, para aquellos procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia, así: “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. “Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”. “Si las partes no determinan las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. “Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma respecto de la existencia y validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al

procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”. Al margen se anota que en el mismo sentido se encuentran definiciones similares incorporadas en la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional -y se derogaron los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993 de la contratación estatalreferidas al pacto arbitral, a la cláusula compromisoria y al compromiso19. Por otra parte, el Despacho precisa que este caso no se encuentra en el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal, que para los efectos de la competencia del Tribunal de Arbitramento, son las comprendidas en el artículo 14 de la misma Ley 80, excluidas de la jurisdicción arbitral, tal como se estableció en la sentencia de unificación de la Sección tercera del Consejo de Estado20.

3. Tránsito de Legislación Las decisiones que se adoptan en este proveído se apoyan en la aplicación del Código de Procedimiento Civil, por virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y de la regla aplicable en el tránsito de legislación, de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, normas que, en su orden disponen: “Artículo 267 C.P.C. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

“Artículo 308. C.P.A.C.A Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. El Despacho no desconoce la aplicación general e inmediata del Código General del Proceso, no obstante, en este caso se encuentra frente a una excepción legislativa sobre las demandas y procesos en curso. 19 Artículos 3º a 6º de la Ley 1563 de 2012. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 18 de abril d