CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00195-01(39126)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños derivados de acto administrativo / DAÑOS DERIVADOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Por ordenar inmovilizar, aprehender y decomisar máquina retroexcavadora / ACCIÓN PROCEDENTE – Para reclamar daños por desconocer documentos que demostraban el origen legal de la retroexcavadora / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Procedente al establecerse que los daños por la incautación de la máquina no se originó por la expedición de acto administrativo ilegal / ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA – Por omisión de la administración / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – Procede cuando no se cuestiona su legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL – No se controvierte su legalidad / DAÑO ANTIJURÍDICO – Pérdida económica por imposibilidad de explotarla como actividad económica En relación con los hechos y fundamentos de derecho de las pretensiones, la falla en el servicio consistiría en el desconocimiento de los documentos que el demandante presentó para demostrar el origen legal de la retroexcavadora, lo cual conllevó a que la DIAN decretara su aprehensión y posterior decomiso, mientras se adelantaban los trámites necesarios para verificar que la máquina había ingresado al país legalmente. Según se desprende de lo narrado en la demanda, cuando la DIAN revocó el acto administrativo por medio del cual ordenó el decomiso de la retroexcavadora reconoció que se había equivocado a la hora de verificar su origen legal. En atención a lo expuesto, la Sala considera que la fuente

de los daños económicos que habría sufrido el demandante, como consecuencia de la incautación de la retroexcavadora, no fue alguna actuación administrativa ilegal, pues no existe reproche a la Resolución No. 03-072-193-601-0496, fechada el 19 de abril de 2006, por medio de la cual se finiquitó la actuación administrativa al revocar el decomiso y ordenar la entrega de la retroexcavadora. Lo que subyace al petitum de la demanda es el reconocimiento implícito de la legalidad de la Resolución No. 03-072-193-601-0496, en tanto que el demandante logró que le devolvieran la retroexcavadora, tras demostrarse que no hubo irregularidades en su importación. Como conclusión, dado que la Sala está ante un caso de indemnización de perjuicios que se habrían derivado de un acto administrativo legal y, por tanto, que no se pretende declarar su nulidad, era procedente la interposición de la acción de reparación directa COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Por el factor cuantía / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce del recurso de apelación por tratarse de un asunto de segunda instancia La Sala es competente para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de abril de 2010, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, comoquiera que la indemnización del lucro cesante se estimó en $744’044.000, cifra que superaba los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de

interposición de la demanda que la Ley 954 de 2005 exigía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia

FUENTE FORMAL: LEY 954 DE 2005

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Término dos años /

CONTEO TERMINO DE CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS DERIVADOS DE LA EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en el que ocurrió la devolución de la retroexcavadora / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS DERIVADOS DE LA EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – No operó por presentación en tiempo de la demanda Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. La Sala contabilizará el término de caducidad a partir del día siguiente a aquel en el que ocurrió la devolución de la retroexcavadora, pues a partir de ese momento se podían determinar con certeza los perjuicios que se habrían causado mientras esta estuvo bajo la custodia de la DIAN. Como aparece demostrado en el expediente que la retroexcavadora fue devuelta por la DIAN el 2 de mayo de 2006, el término de caducidad fenecía el 3 de mayo de 2008. Dado que la demanda se interpuso el 2 de mayo de 2008, se deduce que se hizo dentro de la oportunidad legal establecida para ello.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – La tiene el poseedor / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Se puede demandar como poseedor de un bien / POSEEDOR DE BIEN – Puede demandar demostrando su condición en el proceso En vista de que el demandante acudió al proceso como propietario de la retroexcavadora retenida por la DIAN, en principio, se encontraba obligado a probar dicha calidad, según lo ordenaba el inciso 5 del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo. (…) no puede concluirse que el demandante era el propietario del referido automotor, calidad con la que compareció a este proceso. Sin embargo, lo cierto es que el señor Julio Ernesto Guamán Caro era su poseedor. La Sala no puede obviar los siguientes medios de prueba que aportó la DIAN con la contestación de la demanda, entre los cuales se encuentra el contrato de permuta referido anteriormente. En efecto, dicho contrato, calendado el 3 de junio de 2005 –anterior a la aprehensión del automotor que ocurrió el 7 de ese mes y año-, es demostrativo de que el demandante era su legítimo poseedor desde esa fecha. Adicionalmente, debe considerarse la Resolución número 0496 del 19 de abril de 2006, por medio de la cual la DIAN decidió ordenar la entrega de la retroexcavadora objeto de discusión al señor Julio Ernesto Guamán Caro y no a alguna otra persona. De igual manera, cuenta el expediente con la comunicación que la DIAN remitió a la Almacenadora Almagrario Bosa, para que, con fundamento en la Resolución número 0496, hiciera entrega del vehículo al ahora

demandante. (…) Como conclusión, el señor Julio Ernesto Guamán Caro se encuentra legitimado en la causa por activa -como poseedorpara solicitar indemnización de perjuicios, derivados de la inmovilización de la retroexcavadora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 139 INCISO 5

INMOVILIZACIÓN BIEN – Por miembros de la Aduana peaje Chusacá fin verificar legalidad de su importación / APREHENSIÓN RETROEXCAVADORA – Error de la administración al acreditar legalidad de la importación al país De acuerdo con el “acta de hechos No. 1667-2” que obra en el expediente, se tiene demostrado que el 7 de junio de 2005 funcionarios de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Bogotá inmovilizaron “en el puesto de control ubicado en el peaje de Chusacá” la retroexcavadora objeto de discusión para verificar la legalidad de su importación. Acorde con la anterior situación fáctica descrita en el “acta de hechos No. 1667-2”, el señor Luis Alberto Guamán Caro declaró en primera instancia los motivos de la inmovilización de la retroexcavadora, toda vez que él conducía el camión en el cual la transportaba. (…) En efecto, resulta cierto que la inmovilización del bien ocurrió para verificar su estado jurídico, dado que el conductor del camión en el que se transportaba la retroexcavadora no tenía los documentos que la identificaban. (…) Según se desprende del acto administrativo en cita, la DIAN concluyó que se presentaba una diferencia entre el número del motor que aparecía consignado en la

declaración de importación de la retroexcavadora y el que figuraba en el acta de aprehensión con el que se detectó en desarrollo del estudio técnico que la entidad efectuó sobre ella. (…) Del acto administrativo en cita se deduce que la razón por la que se revocó la Resolución No. 03-070-213636-18392 del 6 de diciembre de 2005 consistió en que hubo un error en la manera como los funcionarios de la DIAN identificaron la retroexcavadora, motivo por el cual no había coincidencia con los datos consignados en el manifiesto de importación que en desarrollo de la actuación administrativa suministró el señor Julio Ernesto Guamán Caro. (…) Es decir que, luego de una correcta identificación del automotor, la DIAN concluyó que la retroexcavadora que amparaba el manifiesto de importación No. 16799 de septiembre de 11 de 1986 sí era la que había sido inmovilizada y, por tanto, que su introducción al país fue legal. CULPA COMPARTIDA – Omisión del conductor de retroexcavadora / CULPA COMPARTIDA - Equivocación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al verificar legalidad de la máquina / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN – Por negligencia de funcionarios al errar en la identificación del automotor / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – Indemnización se reduce en un 50% por no ser solo atribuible a la Dian De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, la Sala se percata de que como consecuencia de una omisión del conductor que transportaba la retroexcavadora

se produjo su inmovilización. En efecto, él admitió en su declaración que en el momento en que las autoridades le solicitaron los documentos de identificación de la máquina no los tenía, razón por la cual procedieron a retenerla en el puesto de control del peaje de Chusacá. Adicionalmente, la Sala encuentra que la DIAN también cometió una equivocación en desarrollo de la actuación administrativa que inició para verificar la legalidad de la máquina, lo cual prolongó su devolución al señor Julio Ernesto Guamán Caro. Ciertamente, las consideraciones expuestas por la parte demandada para revocar el acto administrativo que ordenó el decomiso pusieron de presente el yerro de la entidad, consistente en una inadecuada lectura inicial de los guarismos de identificación. Respecto de la irregularidad que cometió la entidad pública demandada, debe calificarse de falla en el servicio, pues ocurrió como consecuencia de una negligencia de sus funcionarios, que no supieron identificar correctamente el automotor, lo cual prolongó en el tiempo la imposibilidad del demandante de disponer de la referida máquina. En suma, la inmovilización y el decomiso de la retroexcavadora resultaron atribuibles tanto al conductor que la movilizaba como a la DIAN, por lo que esta deberá declararse responsable por los perjuicios que se derivaron para el señor Julio Ernesto Guamán Caro. Debe tenerse en cuenta que las indemnizaciones que se lleguen a decretar deben reducirse en un 50%, en vista de que la producción del hecho dañoso no resultó únicamente atribuible a la DIAN, sino que en él habría participado un tercero, el conductor que transportaba la

retroexcavadora. PERJUICIOS MATERIALES – Daño emergente / DAÑO EMERGENTE – Negados gastos incurridos por la inmovilización del automotor al no acreditarse / DAÑO EMERGENTE – Reconocimiento gastos de asesoría para recuperar máquina Según la demanda, el señor Julio Ernesto Guamán Caro incurrió en una serie de gastos como consecuencia de la inmovilización de la retroexcavadora. (…) En resumen, se negará este pretensión indemnizatoria dado que no se demostró en el expediente si la máquina soportó daños mientas estuvo en poder de la entidad demandada, diferentes a los que existían desde el momento de su adquisición. Dado que el mencionado documento que se aportó con la demanda aparece suscrito por un tercero, su contenido es de naturaleza declarativa y la entidad demandada no solicitó su ratificación, para efectos de controvertir su contenido, para la Sala tienen valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite tener por cierto que el demandante pagó para recuperar la retroexcavadora la suma de $10’000.000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 277

DAÑO EMERGENTE – Gastos de transporte personal negados por falta de prueba / DAÑO EMERGENTE – Gastos transporte máquina La Sala negará esta pretensión por falta de prueba acerca de su existencia. Es decir, no se aportaron al expediente evidencias que demostraran que el demandante efectuó tales viajes. Como prueba para demostrar el pago de esas sumas de dinero, con la demanda se aportaron dos documentos suscritos por la

persona que transportaba la retroexcavadora el día de los hechos, es decir, el señor Luis Alberto Guamán Caro, quien declaró en primera instancia. En esos documentos dicha persona manifestó que recibió tales sumas de dinero por efectuar los referidos recorridos trasladando la retroexcavadora. Su valor probatorio deviene del mismo razonamiento expuesto anteriormente en relación con el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, respecto del documento cuyo contenido se refiere al trayecto entre el Valle y el Meta, debe decirse que coincide con lo que el conductor declaró en primera instancia, en cuanto a que el día de los hechos se desplazaba entre esos departamentos

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 277

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE – Pérdida por no operación de la máquina / INDEMNIZACIÓN LUCRO CESANTE – Condena en abstracto En este punto de la providencia resulta oportuno referirse a las consideraciones que esta Corporación ha expuesto acerca de lo que constituye error grave en un dictamen pericial y su diferencia con la falta de fundamentación del mismo. (…) Si el demandante presenta el incidente, se ordenará la liquidación de perjuicios mediante un dictamen pericial que tendrá por objeto conceptuar sobre la cuantía de la utilidad neta dejada de percibir en el período comprendido entre el 7 de junio de 2005 –fecha en que la DIAN inmovilizó la retroexcavadora - y el 2 de mayo de 2006 -fecha en que se le restituyó al demandante -, valor que se determinará con base en una proyección del estado de resultados y de las cuentas de balance

correlativas. La contabilidad del demandante debe ser fuente de la prueba en el incidente y, para el efecto, deberá aportar todos los documentos contables necesarios para tal fin, toda vez que de lo expuesto en la demanda y de las pruebas practicadas en el proceso se establece que el señor Guamán Caro alquilaba la máquina de manera habitual como fuente de ingresos, lo cual permite establecer su calidad de comerciante, en razón de los actos mercantiles a que se dedicaba, de conformidad con el numeral 2 del artículo 20 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20 NUMERAL 2

PERJUICIOS MORALES – Negados por inmovilización de la máquina al no acreditarse la afectación. Testigos rindieron versión solo por problemas económicos En la demanda se pidió indemnización de perjuicios morales por la inmovilización de la retroexcavadora, por la suma 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. (…) En el caso que se examina, los testigos que declararon en primera instancia no dieron cuenta de la magnitud de la afectación moral del demandante en razón de la imposibilidad de disponer de la retroexcavadora, pues su relato se centró en las supuestas dificultades económicas de esa circunstancia. Así las cosas, no puede tenerse por demostrado el perjuicio reclamado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00195-01(39126)

Actor: JULIO ERNESTO GUAMÁN CARO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Si alguien demanda como propietario de un bien, pero no demuestra esa condición, puede actuar como poseedor siempre y cuando se encuentre probado en el expediente / REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – Procede cuando no se cuestiona su legalidad.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 28 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por activa1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El señor Julio Ernesto Guamán Caro formuló demanda de reparación directa el 2 de mayo de 2008 en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – en adelante DIANpara que se la declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la retención y posterior aprehensión y decomiso de una retroexcavadora de su propiedad, por aparentes irregularidades en su importación.

Por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, se solicitó el pago de $42’310.000, representado en los gastos en que incurrió el demandante para lograr que la DIAN le devolviera la retroexcavadora;

así como en las reparaciones mecánicas que le efectuó una vez la recuperó y el valor de su traslado entre el departamento del Valle y el Meta y entre los municipios de Bosa y Acacías. La indemnización del lucro cesante se estimó en $744’044.000, representado en los ingresos dejados de percibir por no poder explotar económicamente la retroexcavadora. También se solicitó la indemnización de los perjuicios morales. Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso en la demanda que el 7 de junio de 2005 funcionarios de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá inmovilizaron la retroexcavadora marca Hitachi, modelo UH 083, de propiedad del señor Julio Ernesto Guamán Caro, en un puesto de control ubicado en el peaje de Chusacá. Señaló la demanda que el 13 de julio de 2005 la entidad demandada, mediante acta de hechos No. 0834-481, aprehendió la retroexcavadora y posteriormente el 6 de diciembre de ese año, mediante la Resolución No. 03-070-213636-1, decretó su decomiso a favor de la Nación. 1 Folios 170-177 del cuaderno del Consejo de Estado. Narró el libelo que mediante la Resolución No. 03-072-193-601-0496, fechada el 19 de abril de 2006, la DIAN revocó el decomiso de la retroexcavadora con fundamento en que no se configuraron los supuestos previstos por la ley para haberla aprehendido, toda vez que reconoció que hubo irregularidades en el procedimiento que inicialmente se llevó a cabo identificarla, lo cual generó

confusión a la hora de verificar su legalidad, cuando lo cierto es que toda la documentación se encontraba en regla. Se expuso en la demanda que al tiempo que la DIAN revocó la aprehensión de la retroexcavadora ordenó su entrega al demandante.

2. Trámite en primera instancia La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de mayo de 20082 y fue admitida mediante auto fechado el 2 de julio de ese año3, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada4 y al Ministerio Público5.

La DIAN contestó la demanda y se opuso a las pretensiones6. Como razón de su defensa adujo que no hubo falla en el servicio en desarrollo de las actuaciones administrativas que aprehendieron y decomisaron la retroexcavadora del demandante, toda vez que se hicieron de conformidad con el ordenamiento jurídico. Agregó la DIAN que sus actuaciones no adolecían de irregularidad alguna, al punto que en virtud del recurso de reconsideración interpuesto por el demandante en contra de la resolución por medio de la cual se decomisó la retroexcavadora, se llevó a cabo una diligencia de inspección administrativa que permitió establecer su legalidad. Adicionalmente, la entidad demandada señaló que la acción de reparación directa interpuesta en su contra había caducado, por cuanto ocurrió pasados dos años desde el día siguiente a la ejecutoria de la resolución que ordenó devolver la retroexcavadora. 2 Folio 10 del cuaderno principal. 3 Folios 21-23 del cuaderno principal. 4 Folio 44-57 del cuaderno principal.

5 Reverso folio 23 del cuaderno principal. 6 Folios 43 del cuaderno principal. Concluido el período probatorio y mediante providencia fechada el 3 de marzo de 2010 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de fondo7. La parte actora y la entidad demandada alegaron de conclusión, básicamente, reiterando lo expuesto en la demanda y en su contestación8. El Ministerio Público intervino para solicitar que se accediera a las pretensiones de la demanda, por considerar que la DIAN valoró erróneamente las pruebas aportadas por el demandante y que demostraban la legalidad en la importación de la retroexcavadora, lo que permitió que se prolongara en el tiempo el procedimiento administrativo que la aprehendió y decomisó9.

3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de legitimación por activa del demandante, toda vez que no obraba prueba en el expediente acerca de su condición de propietario de la retroexcavadora.

Para decidir lo anterior expuso los siguientes argumentos: Consideró el Tribunal que de conformidad con la copia del manifiesto de importación de la retroexcavadora, quien la trajo al país fue la sociedad Ordinario de Minas del Encanto de Medellín y no el demandante. Añadió el a quo que según se observaba de un contrato de permuta de la retroexcavadora objeto de discusión y que obraba en el expediente, cuyos

intervinientes eran el actor y otro ciudadano, se podía establecer que la transferencia de su propiedad al señor Julio Ernesto Guamán Caro estaba sujeta a que él pagara el “valor del ribete, en los términos establecidos en el art. 1 Ley 45 de 1930, art. 1930 del Código Civil o arts. 952 a 967 del Código de Comercio según el caso”. Estimó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que el contrato de permuta no demostraba que el demandante era el propietario de la retroexcavadora, pues no 7 Folio 140 del cuaderno principal. 8 Folios 151-168 del cuaderno principal. 9 Folios 143-150 del cuaderno principal. había como establecer que él sí pago el valor del ribete como la condición que perfeccionaba el negocio jurídico.

4. El recurso de apelación10

La parte actora se opuso al fallo de primera instancia con fundamento en que la retroexcavadora era una herramienta de trabajo y no un vehículo automotor, de ahí que no estaba sujeta a registro ante las autoridades de tránsito como el modo para transferir su propiedad. Por esa razón consideró que la calidad de propietario no se demostraba con la licencia de tránsito, sino que era suficiente la exhibición del manifiesto de importación y de la constancia del pago de los impuestos por su poseedor, a quien se lo consideraba dueño. Se agregó en la apelación que debía considerarse al demandante como propietario de la retroexcavadora, pues para el momento en que la DIAN la inmovilizó él era su legítimo poseedor, en virtud del contrato de permuta.

Añadió el apelante que en desarrollo del procedimiento aduanero llevado a cabo por la DIAN nunca estuvo en discusión la condición de propietario del demandante y, por tanto, que resultaba un despropósito asumir que en el proceso contencioso administrativo no lo era.

5. El trámite de segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado el 3 de diciembre de 201011.

Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de fondo12, oportunidad procesal en la que la parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y la DIAN solicitó que se acogieran los argumentos tenidos en cuenta por el a quo para declarar la falta de legitimación por activa13. 10 Folios 191-193 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folio 198 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Auto proferido el 21 de enero de 2011. Folio 200 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 201-218 del cuaderno del Consejo de Estado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia de la Sala; 2) la acción contenciosa procedente: la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho; 3) el ejercicio oportuno de la acción; 4) la legitimación en la causa por activa: se demostró en el

proceso que el demandante ostentaba la calidad de poseedor del vehículo que inmovilizó la DIAN; 5) caso concreto: se demostró que la inmovilización de la máquina ocurrió por culpa del conductor que la movilizaba y de la DIAN; 6) la imputabilidad de la responsabilidad: se declara la concausa en la inmovilización de la retroexcavadora; 7) indemnización de perjuicios: se reconoce el daño emergente representado en los honorarios que el demandante pagó a una persona para recuperar la máquina y el costo de su traslado entre el lugar que estuvo inmovilizada –Almagrario de Bosay Acacías, Meta; 8) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Competencia La Sala es competente para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de abril de 2010, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, comoquiera que la indemnización del lucro cesante se estimó en $744’044.000, cifra que superaba los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de interposición de la demanda que la Ley 954 de 2005 exigía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia14.

2. La acción contenciosa procedente: la de reparación directa Resulta importante precisar por qué la acción procedente en este caso es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de la presentación de la demanda,

2008, eran $230’750.000. Valor del salario mínimo para ese año: $461.500 De acuerdo con los artículos 8515 y 8616 del Código Contencioso Administrativo y según jurisprudencia constante de la Corporación17, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de reparación directa tienen una finalidad indemnizatoria. Sin embargo, ambas se diferencian por la fuente de los daños cuyo resarcimiento puede reclamarse a través de cada una de ellas. En efecto, cuando el daño ha sido causado por un acto administrativo considerado ilegal, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto es indispensable que sea el juez competente quien desvirtúe la presunción de legalidad que cobija dicho acto, para que los daños por él causados puedan considerarse antijurídicos y puedan comprometer la responsabilidad del Estado. Cuando el daño ha sido causado por “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos” o, en la modificación aportada por la Ley 446 de 1998, “por cualquier otra causa”, como sería aquella consistente en la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas por un acto legal, la acción procedente es la de reparación directa. Ahora bien, en la medida en que esta diferencia tiene implicaciones directas en la aplicación de las normas de orden público relacionadas con el término de caducidad previsto para cada una de estas acciones -4 meses para la de nulidad y restablecimiento del derecho y 2 años para la de reparación directa-, la

escogencia de la acción no puede ser producto de una elección arbitraria de la parte actora, sino que debe estar determinada por la fuente del daño cuya indemnización se pretende. 15 Artículo 85: “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le reestablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”. 16 Artículo 86: “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. 17 Al respecto ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: de 12 de junio de 1991, expediente 6.196, Consejero Ponente: Juan de Dios Montes; de 17 de agosto de 1995, expediente 7.095, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo; de 23 de agosto de 2001, expediente 13.344, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez y auto de 30 de agosto de 2001, expediente 20.608, de la misma consejera, de 29 de octubre de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera, expediente 25.101, Consejero Ponente Danilo Rojas Betancourth y de 25 de abril de 2012, proferida por la Subsección

C de la Sección Tercera, expediente 23.234, Consejero Ponente Enrique Gil Botero. Así las cosas, corresponde a la Sala exponer las razones por las cuales el señor Julio Ernesto Guamán Caro acertó en interponer la acción de reparación directa para reclamar indemnización de perjuicios por la inmovilización de una retroexcavadora. De acuerdo con la demanda, se solicitó que se declarara administrativamente responsable a la DIAN como consecuencia de la falla en el servicio que la condujo a inmovilizar, aprehender y decomisar una máquina retroexcavadora. En relación con los hechos y fundamentos de derecho de las pretensiones, la falla en el servicio consistiría en el desconocimiento de los documentos que el demandante presentó para demostra