CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00217-01(43371)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por defectuoso funcionamiento de la administración judicial / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – Al iniciar proceso penal sin establecer conducta atípica En el sublite, se afirmó que esa entidad incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, porque adelantó contra el señor Hoyos Ortiz una investigación penal por el delito de “celebración indebida de contratos – contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, sin establecer si la conducta atribuida podía calificarse o no como punible. Lo que, a juicio de los demandantes, desconoció que el artículo 322 de la Ley 600 de 2000 señalaba que esa era la finalidad de la investigación previa y, además, porque el ente investigador tardó más del tiempo que consagraba la ley penal para precluir ese tipo de actuaciones. advierte la Sala que en el caso bajo estudio no se demostró en qué consistió la lesión o menoscabo sufrido por el señor Hoyos Ortiz y su grupo familiar al ser llamado a rendir indagatoria y quedar vinculado a una investigación penal adelantada por la supuesta comisión del delito de celebración indebida de contratos, o cuáles fueron los efectos particulares y concretos que desbordaron los inconvenientes o molestias normales que acarrean, para cualquier ciudadano, atender el requerimiento de una autoridad judicial. Tampoco se probó en el plenario que el actor hubiere tenido algún tipo de limitación, como una restricción de su locomoción, ser sujeto de una medida cautelar sobre sus bienes o de una caución prendaria, con ocasión de su vinculación a la investigación penal, eventos en los cuales sí se concretaría un daño antijurídico, como ya lo ha señalado esta

Sección .Conviene precisar que en la providencia del 27 de septiembre de 2002, al resolver la situación jurídica del señor Hoyos Ortiz, la Fiscalía General de la Nación indicó que dicho señor quedaba comprometido a presentarse cada vez que fuera requerido por la autoridad competente. FALLA DEL SERVICIO DEL INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES – No se encuentran probadas irregularidades en la celebración de contratos de salud En definitiva, concluye la Subsección que el ISS no incurrió en una falla en el servicio al adelantar la averiguación en la Seccional de Antioquia por la presunta existencia de irregularidades en la celebración de los contratos de salud, investigación en la que resultó involucrado el ahora demandante por ser quien en ese momento se desempeñaba como gerente de la entidad en dicha seccional. Conviene precisar que si la inconformidad del señor Hoyos Ortiz radicaba en la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, debió formular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del C.C.A. (norma aplicable), era la acción idónea para cuestionar actos administrativos de carácter particular, como lo es la Resolución No. 4710 del 7 de noviembre de 2001 y solicitar que se le reparara el daño causado. Ahora bien, advierte la Sala que es cierto, tal como se indicó en la demanda, que la averiguación del ISS fue la base de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación por la supuesta comisión del delito de celebración indebida de contratos, pues así se señaló en el auto del 10 de enero de 2002,

mediante el cual la Fiscalía veintiséis Delegada ante el ISS de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos decretó la apertura de la investigación preliminar. Sin embargo, no obedece a la realidad la afirmación consistente en que la denuncia instaurada por dicha entidad hubiere sido temeraria, al no contar con suficientes fundamentos para que el caso se conociera por la justicia penal. (…) Esta situación permite concluir que la entidad suministró toda la información y las pruebas con las que contaba para que la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones y competencias, recaudara el material probatorio que considerara necesario y, posteriormente, estableciera si los hechos denunciados constituían o no una conducta sancionable por la ley penal. (…) Para la Subsección, el proceder del ISS, representado por su Vicepresidente Administrativo, lo que evidencia es que esa entidad cumplió con la obligación que le asistía de poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos que consideró podían constituir un delito, tal y como lo ordenaba el artículo 27 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – No se acreditó la existencia de un daño Advierte la Subsección que este simple hecho no es suficiente para entender que existe un daño y, además, que se causó como consecuencia del actuar irregular de la Fiscalía General de la Nación, pues no basta con afirmar que se excedió el plazo que tenía para adelantar la instrucción sino que debía acreditarse que esta

situación le produjo una afectación cierta y determinada y que obedeció al actuar negligente, descuidado y despreocupado de la entidad, lo que no aparece probado en el proceso. En efecto, considera la Sala que de las pruebas obrantes en el expediente no se puede evidenciar cuáles fueron las actividades desplegadas desde que se abrió la instrucción hasta que se calificó el mérito del sumario, si el proceder de los sindicados influyó en el incumplimiento de los términos establecidos por la ley penal o, si por el contrario, como lo afirmó la parte actora, la demora en adoptar la decisión de precluir la investigación adelantada contra el señor Hoyos Ortiz, fue producto de una total inactividad por parte de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior es suficiente para concluir que la parte demandante no cumplió con el deber que le asistía de probar que el incumplimiento de los términos establecidos en la ley penal se debió a una falla en la prestación de servicio de la administración de justicia, tal y como lo establecía el artículo 177 del C.P.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00217-01(43371) Actor: JOSÉ FERNANDO HOYOS ORTIZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – INSTITUTO DE

LOS SEGUROS SOCIALES ISS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – validez documentos otorgados en el exterior / FALLA EN EL SERVICIO DEL ISS – No se encuentra probada / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – No se acreditó la existencia de un daño. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que denegó las pretensiones de la acción de reparación directa. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 15 de mayo de 2008, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, los señores José Fernando Hoyos Ortiz, María Victoria Salcedo, en nombre propio y de su hijo Samuel Hoyos Salcedo y Aura Ortiz Quintero, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe con posibles errores incluidos): “PRIMERA. Que se declare administrativamente, solidaria y extracontractualmente responsables a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto de Seguros SocialesISS-, por todos los perjuicios ocasionados a JOSÉ FERNANDO HOYOS ORTIZ, MARÍA VICTORIA SALCEDO, SAMUEL HOYOS SALCEDO y AURA ORTIZ QUINTERO con ocasión de los actos irregulares cometidos por los funcionarios de

aquellas entidades oficiales. “SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto de Seguros Sociales -ISSa cancelar a favor de mis poderdantes la totalidad del valor de los perjuicios materiales causados con ocasión de los actos irregulares cometidos en su contra, según lo que finalmente logre demostrarse en el proceso. “TERCERA. Que se condene a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto de Seguros Sociales -ISSa pagar a mis poderdantes el máximo de indemnización que jurisprudencialmente logre establecerse al momento de fallar, por los perjuicios morales sufridos con ocasión de la actuación de las entidades demandadas. “CUARTA. Que se condene a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto de Seguros Sociales -ISSa pagar el máximo de indemnización que jurisprudencialmente logre establecerse al momento de fallar, por los daños a la vida de relación sufridos por mis poderdantes, con ocasión de la actuación de las entidades demandadas. (…)”. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda Se narró que el señor José Fernando Hoyos Ortiz se desempeñaba como gerente de la EPS Seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales. En dicha seccional, el Grupo Élite Anticorrupción del ISS adelantó una investigación por la supuesta existencia de irregularidades en la suscripción de los contratos de salud. Como consecuencia de los hallazgos de esa investigación, el señor Hoyos Ortiz fue retirado del cargo y vinculado formalmente a un proceso penal por el delito de celebración indebida de contratos y celebración de contratos sin el cumplimiento de

requisitos legales. El 29 de abril de 2002, la Fiscalía Veintiséis Seccional ante el I.S.S. de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos abrió instrucción contra el señor Hoyos Ortiz, entre otros, como supuesto responsable de dicho delito. Mediante providencia del 27 de diciembre de 2002, la Fiscalía Veintiséis Seccional de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al señor Hoyos Ortiz, porque no se cumplían los requisitos exigidos en el artículo 356 del C.P.P. Posteriormente, el 21 de febrero de 2006, la Fiscalía Cincuenta y Uno de la Dirección Seccional de Medellín de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, al calificar el mérito de la investigación adelantada contra el señor Hoyos Ortiz y otros sindicados, resolvió precluir la investigación. La parte demandante alegó que se configuró un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, porque la Fiscalía General de la Nación sometió al ahora demandante a un proceso penal sin establecer si la conducta atribuida podía calificarse como típica y, además, porque el ente investigador tardó aproximadamente seis años para precluir la investigación cuando pudo hacerlo en instancias anteriores. Explicó que “… en cuanto a la relación de causalidad entre el hecho de la administración y el daño indemnizable, resulta tan evidente que en este caso solamente podemos decir que existe porque hubo una cadena de errores causados por el actuar del Grupo élite que adelantó la auditoria y la Fiscalía, quien luego de un

período largo de investigación determinó la preclusión de la investigación, decisión que desde el principio había podido ser advertida y de esta forma evitar los subsiguientes perjuicios económicos y morales que esto conllevó” (se transcribe con posibles errores incluidos). Posteriormente, en escrito de subsanación de la demanda1, la parte actora señaló que el ISS incurrió en una falla en el servicio, porque “adelantó en forma ilegal y sumaria una pesquisa sobre la gestión del doctor José Fernando Hoyos Ortiz (…) pretermitiendo con ello todos los procedimientos establecidos para tal efecto” y, además, porque dicha entidad formuló temerariamente una denuncia penal contra el mencionado señor, esto es, sin contar con los suficientes sustentos probatorios. 3.- Trámite procesal Mediante providencia del 13 de junio de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, inadmitió la demanda y le ordenó a la parte actora que precisara los fundamentos por los que le atribuía responsabilidad al ISS2. Una vez cumplido lo anterior, el Tribunal Administrativo de Primera instancia, por auto del 27 de junio de 2008, admitió la demanda3. Esa decisión se notificó a las entidades demandadas en debida forma4. 4.- La contestación de la demanda 4.1.- La Fiscalía General de la Nación, oportunamente, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. 1 Fls. 25 – 28 c. 1. 2 Fl. 24 c 1. 3 Fl. 31 c 1. 4 Fls. 33 – 34 c 1. Sostuvo la entidad demandada que actuó en estricto cumplimiento de sus

funciones constitucionales y legales, toda vez que adelantó la correspondiente investigación según lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal y la precluyó al encontrar que no se estructuró ninguna conducta sancionable por la ley penal. Indicó que no existió una actuación jurídica que pudiera generar responsabilidad patrimonial de dicha entidad, pues la preclusión de la investigación obedeció a la aplicación del principio in dubio pro reo, es decir, fue una decisión adoptada en observancia de lo establecido en el C.P.P. Expuso que esa entidad no podía ser considerada responsable por una privación injusta de la libertad, por cuanto no existió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el ahora demandante. Agregó que tampoco se le podía imputar responsabilidad por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, porque actuó en estricto cumplimiento de un mandato legal y su proceder estuvo ajustado a las normas y ritualidades de la ley penal vigente para la época de los hechos5. 4.2.- El Instituto de los Seguros Sociales (ISS) solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Señaló que esa entidad no hacía parte del poder judicial y, por ende, no le era atribuible una falla por presuntas irregularidades en la Administración de Justicia. Por otra parte, el Instituto demandado propuso las siguientes excepciones: i) “Ausencia del fallo o irregularidad del seguro social”, la que, según su dicho, se configuró porque esa entidad no tuvo incidencia en las investigaciones penales, pues dicha función correspondía a la Fiscalía General de la Nación; ii) “Inexistencia del nexo causal”, porque no existió conexidad entre el supuesto daño

alegado y la presunta falla del Seguro Social; 5 Fls. 35 – 45 c 1. iii) “El seguro social no provocó daño a los demandantes”, toda vez que no se acreditó que esa entidad le hubiera generado un daño antijurídico a la parte actora y tampoco que la investigación judicial que adelantó la Fiscalía se a coordinó con el Seguro; iv) “Caducidad de la acción”, porque, a su juicio, los demandantes dejaron “… transcurrir los términos de caducidad establecidos en el artículo 136 del C.C.A. para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la decisión del Seguro Social de declarar insubsistente al señor JOSÉ FERNANDO HOYOS ORTIZ y la acción de reparación directa por hechos u omisiones del ISS que le hubieran provocado un daño, toda vez que el señor José Fernando se desvinculó del seguro desde el 7 de noviembre de 2001”6. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2011, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa. Respecto de la falla en el servicio atribuida al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal Administrativo de primera instancia expuso que la denuncia penal presentada contra el señor Hoyos Ortiz no le generó un daño que no se encontrara en la obligación de soportar, pues, según el artículo 27 de la Ley 600 de 2000 (norma aplicable), era deber del ISS formular esa denuncia, por cuanto se tenía conocimiento de que en la Seccional Antioquia de dicho instituto se suscribieron

varios contratos que no cumplían con las exigencias legales. Resaltó que más que la configuración de una falla del servicio, lo que se evidenció con el proceder del ISS fue que cumplió con el deber legal que le asistía de dar a conocer a las autoridades penales la posible comisión de un delito. Sostuvo el A quo que el señor Hoyos Ortiz debía soportar la investigación penal adelantada en su contra y resaltó que el hecho de que la misma se precluyera no constituyó una irregularidad por la que el Estado debiera responder y, menos aun, cuando no se demostró que la denuncia fuera temeraria o abiertamente injustificada, pues esta se fundamentó en el hecho cierto de que se suscribieron unos contratos 6 Fls. 56 a 58 c 1. de salud; otra cosa es que, luego se evidenciara que esa situación no configuraba ningún tipo de delito. Frente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que se le imputó a la Fiscalía General de la Nación, manifestó el Tribunal Administrativo de Primera Instancia que si bien era cierto que mediante resolución del 29 de abril de 2002 se abrió instrucción contra el señor José Fernando Hoyos Ortiz, entre otros, también lo era que ello se hizo con el fin de establecer la ocurrencia del hecho que dio lugar a la investigación penal, esto es, si el mencionado señor había incurrido en el delito de celebración indebida de contratos, razón por la que concluyó que el proceder del ente investigador se circunscribió a lo establecido en el artículo 331 del C.P.P. vigente para la época de los hechos.

Por otra parte, señaló que en el presente asunto la Fiscalía General de la Nación desconoció lo consagrado en el artículo 329 del C.P.P., porque la etapa de instrucción duró desde el 29 de abril de 2002 hasta el 21 de febrero de 2006, es decir, por un período de 46 meses, cuando dicha norma disponía que el término de instrucción sería máximo de 24 meses, por tratarse de más de tres sindicados. Sin embargo, a juicio del Tribunal A quo, esta situación no resultaba suficiente para endilgarle al ente investigador un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues no se demostró que la tardanza para dictar la resolución de preclusión obedeció al actuar injustificado y/o negligente de la entidad7. 6.- El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Alegó que si bien era obligación de los servidores públicos denunciar la existencia de una conducta punible, lo cierto era que ese deber surgía cuando se tenía certeza de la conducta y no cuando la misma estaba basada en su prejuicio o en simples suposiciones, como ocurrió en este caso. Mencionó que quien denunciaba debía contar con elementos de peso que condujeran a pensar que indefectiblemente se cometió un delito y no como lo hizo 7 Fls. 135 – 142 c 2. el ISS que basó su denuncia en el hecho de que se suscribieron unos contratos, desconociendo que esa conducta no estaba tipificada como delito y que, además, hacía parte de las funciones del señor Hoyos Ortiz, como funcionario del instituto.

Precisó que antes de interponer la denuncia penal contra el señor Hoyos Ortiz, el ISS no realizó una investigación seria y suficiente, lo que produjo que dicha denuncia se convirtiera en temeraria y falsa, generando un daño que el afectado no estaba en la obligación jurídica de soportar. Explicó que el Tribunal de primera instancia obvió “el principio de ultima ratio o de subsidiariedad del derecho penal”, es decir, que no tuvo en cuenta que la entidad demandada no adelantó el procedimiento disciplinario interno con el que contaba para que el señor Hoyos Ortiz ejerciera su derecho de defensa y aclarara las supuestas irregularidades halladas en la suscripción de los contratos, lo que le hubiera evitado consecuencias tan gravosas como las generadas por la investigación penal que se adelantó en su contra, esto es, “… lesionar el derecho a la presunción de inocencia, al buen nombre y al honor del señor Hoyos”. Respecto del proceder de la Fiscalía General de la Nación, indicó la parte apelante que, contrario a lo expuesto por el A quo, se probó la dilación en la que incurrió esa entidad, pues si bien no se aportaron la totalidad de las piezas procesales de la investigación penal adelantada contra el señor Hoyos Ortiz, lo cierto fue que sí se allegó la resolución de preclusión y de esa providencia, según su dicho, se desprendía con claridad que existió una tardanza injustificada para adoptar esa decisión. Explicó que el único elemento del delito estudiado por la entidad demandada fue la tipicidad y que la configuración o no de la misma se constataba de la información de los contratos y de los recursos económicos con los que contaba el ISS para

esos contratos, información existente en la entidad demandada, por lo que concluyó que la Fiscalía no tuvo que realizar labores de inteligencia, de campo o reconstrucciones para obtener pruebas necesarias para la investigación, razón por la que, a su juicio, “… por mucha carga laboral con la que contara el despacho Fiscal, el término dispuesto en la ley penal vigente en ese momento, era suficiente para decidir”. Enfatizó en no puede entenderse que el retraso de la Fiscalía General de la Nación al resolver su caso estuvo justificado, porque esa entidad no probó que el caso era complejo, que existió inactividad por parte del señor Hoyos Ortiz, que la labor investigativa que debía realizarse para obtener la prueba era ardua, que el volumen de trabajo era descomunal o que la actuación se encontraba enmarcada en los estándares de funcionamiento respecto de casos similares8. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1 La Fiscalía General de la Nación reiteró sus argumentos de defensa. Expuso que garantizó el derecho al debido proceso y además aplicó las normas sustanciales y procesales vigentes para la época de los hechos, a lo largo de toda la investigación que adelantó contra el señor José Fernando Hoyos Ortiz. Sostuvo que el señor Hoyos Ortiz debía soportar la investigación penal adelantada por esa entidad, porque existían serios elementos de los cuales podía estructurarse la responsabilidad penal del mencionado señor, es decir, que la actuación estuvo ampliamente justificada y, por tanto, el daño que se le pudo causar con la misma no tuvo la connotación de antijurídico. Por otra parte, mencionó que el hecho de que se produjera la preclusión de la

investigación seguida contra el señor Hoyos Ortiz no implicaba que dicha decisión fuera ilegal y menos aún susceptible de una reparación por parte del Estado9. 7.2. La parte actora insistió en que son evidentes las irregularidades en las que incurrió la Fiscalía General de la Nación, porque sin contar con fundamentos serios y suficientes adelantó una instrucción penal contra el ahora demandante por la supuesta celebración de “contratos injustificados e innecesarios”. Alegó que la Fiscalía incumplió con el deber legal que le asistía de determinar la ocurrencia de la conducta y si la misma estaba descrita en la ley penal como punible, previo a la apertura de la instrucción, tal y como lo ordenaba el artículo 322 de la Ley 600 de 2000. Agregó que también se desconoció lo dispuesto por el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal que indicaba que el Fiscal General de la Nación, o su 8 Fls. 144 – 154 c 2. 9 Fls. 169 – 172 c 2. delegado, se abstendrían de iniciar instrucción cuando se evidenciara que la conducta no había existido o que era atípica. Precisó que no le asistió razón al Tribunal Administrativo de primera instancia cuando afirmó que no se tenía prueba de la mora en la actividad de la Fiscalía, pues “… existe la mejor prueba de ello que es una decisión producida violando todos los términos establecidos en la ley”. Respecto de la actuación del Instituto del Seguro Social indicó que la misma era constitutiva de una falla en el servicio, por cuanto esa entidad adelantó una investigación ilegal y poco seria sobre la gestión del ahora demandante,

pretermitiendo todos los procedimientos administrativos establecidos para estos casos, lo que causó que el señor Hoyos Ortiz fuera declarado insubsistente. Añadió la parte demandante, que si bien el artículo 27 de la Ley 600 de 2000 imponía la obligación de presentar denuncias penales por la comisión de un delito, lo cierto era que ese deber no implicaba que se tuviera que denunciar cualquier conducta, sino las que se encontraran enmarcadas dentro de un tipo penal, es decir, conductas punibles10. 8.- Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 2 de noviembre de 2011, que denegó las pretensiones de la acción de reparación directa.

Para lo anterior, se abordará el asunto en el siguiente orden: 1) verificación del cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, la legitimación en la causa por activa y el ejercicio oportuno de la acción; 2) análisis de responsabilidad en el caso concreto, 10 Fls. 183 -190 c 2. 2.1 de la responsabilidad del ISS, 2.2 de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y 3) la condena en costas. 1.- Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine

1.1Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso11. 1.2.- Legitimación en la causa por activa En el sub lite, se alegó que la señora María Victoria Salcedo Bolívar actúa como esposa del señor José Fernando Hoyos Ortiz (víctima directa del daño) y, para acreditar esa condición se aportó copia del registro de matrimonio celebrado en Miami (Florida) con nota de autenticación del Consulado General de Colombia, acompañado de la traducción al español de dicho documento y escritura pública de “protocolización del matrimonio civil en el exterior”12. Ahora bien, es pertinente mencionar que el artículo 259 del C.P.C. (norma aplicable), consagraba: “ARTÍCULO 259. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 118 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse

11 Consejo de Estado, Sala Plena. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Auto del 9 de septiembre de 2008. Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00. 12 Fl. 78 – 82 cuaderno de pruebas. debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el 2º de la Ley 455 de 1998 “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros’, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961”, establece: “ARTICULO 2o. Cada estado contratante eximirá de legalización los documentos a los que se aplica la presente Convención y que han de ser presentados en su territorio. A efectos de la presente Convención, la legalización significa únicamente el trámite mediante el cual los agentes diplomáticos o consulares del país en donde el documento ha de ser presentado certifican la autenticidad de la firma, a qué título ha actuado la persona que firma el documento y, cuando proceda, la indicación del sello o estampilla que llevare”. Siendo así, si bien, en principio, los documentos otorgados en el extranjero debían

presentarse debidamente autenticados por el cónsul colombiano o el de una nación amiga, lo cierto es que esa exigencia quedó eliminada por el artículo 2º de la Ley 455 de 1998, para los documentos a los que se les aplica la convención, los que de conformidad con dicha norma son, entre otros, los emanados por un funcionario relacionado con las cortes13. Por lo dicho, a juicio de la Sala, el registro de matrimonio celebrado en Miami (Florida) es suficiente para tener dentro de la presente acción a la señora María Victoria Salcedo Bolívar como esposa del señor Hoyos Ortiz, pues aunque no requiere legalización por tratarse de un documento suscrito por un funcionario de la corte de Florida, como se dijo, el Cónsul Colombiano certificó la autenticidad de la firma y el sello del documento extranjero en el que consta el matrimonio de los mencionados señores. 13 “Artículo 1º. La presente Convención se aplicará a documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante. Los siguientes son considerados como documentos públicos a efectos de la presente Convención. a) Documentos que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de u