CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00235-01(36341)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECHAZO DE LA DEMANDA / AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE

LA DEMANDA / INEFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INOPONIBILIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTOS EXCLUIDOS DE LA ACCIÓN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Esta Sección del Consejo de Estado, mediante proveído dictado el 22 de mayo de 2008, se ocupó de analizar el tema relacionado con la acción judicial procedente para obtener la declaratoria de ineficacia de un acto administrativo (…). Dado que el presente caso resulta similar a aquel analizado por la Sala dentro de la providencia (…), la decisión de primera instancia habrá de confirmarse, con fundamento en las consideraciones allí planteadas dado que dentro del ordenamiento jurídico actual no existe una acción autónoma por medio de la cual se pueda obtener la declaratoria judicial de ineficacia respecto de un acto administrativo.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la acción judicial procedente para obtener la declaratoria de ineficacia de un acto administrativo, consultar providencias de 16 de marzo de 2005, Exp. 27831, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 28 de junio de 1996, Exp. 12005, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 22 de mayo de 2008

Exp. 34575, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00235-01(36341)

Actor: COMPAÑIA DE SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A.

Demandado: AERONAUTICA CIVIL DE COLOMBIA S.A.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 22 de octubre de 2008, mediante el cual rechazó la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S :

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2008, la sociedad Seguros Comerciales Bolívar S.A., actuando por medio de apoderada judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare que es ineficaz, respecto de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., la resolución número 06648 de 2007, que al parecer declara que no fue posible suscribir el contrato de interventoría de las obras del Aeropuerto Internacional el Dorado, obligación que se encontraba garantizada por la póliza de seriedad de oferta expedida por SEGUROS

COMERCIALES BOLIVAR S.A., toda vez que no le fue notificada, debiendo serlo, atendida su calidad de interesado.

2. Que se declare, que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. está exonerada de toda responsabilidad que el citado acto administrativo, declarado ineficaz, hubiera podido generarle.

3. Que se declare que es ineficaz, respecto de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., la resolución número 06649 de 2007, que al parecer ordena hacer efectiva la garantía de la oferta número 1523123246401 expedida por SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., en el trámite de la contratación de la interventoría de las obras de modernización y expansión del Aeropuerto Internacional el Dorado, toda vez que no le fue notificada, debiendo serlo, atendida su calidad de interesado.

4. Que se declare consecuencialmente, que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. está exonerada de toda responsabilidad que el citado acto administrativo, declarado ineficaz, hubiera podido generarle.

5. Que se declare que son ineficaces, respecto de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., las resoluciones números 01505 y 01506 de 2008, que al parecer resuelven recursos interpuestos contra las resoluciones números 6648 y 6649 respectivamente, toda vez que no le fueron notificadas, debiendo serlo, atendida su calidad de interesado.

6. Que se declare consecuencialmente, que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. está exonerada de toda responsabilidad que los citados actos administrativos, declarados ineficaces, hubieran podido generarle.

7. Que se condene a la demandada al pago de las costas y gastos del proceso”. (Negrillas del original).

2. A través de auto de junio 27 de 2008, el Magistrado Ponente en primera instancia inadmitió la demanda con el fin de que la parte demandante adecuara las pretensiones a la acción correspondiente (fl. 16 c 1).

3. La parte demandante dio cumplimiento a lo ordenado por el Magistrado director del proceso y, en virtud de ello, adicionó las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES Y CONDENAS:

Adiciono las siguientes:

8. Que se declare que la expedición de las resoluciones demandadas, en condiciones que lo fueron y sin notificación al interesado Seguros Comerciales Bolívar S.A., le han generado los siguientes perjuicios: a) Constitución de una reserva por dos mil trescientos millones de pesos, que como es obvio, afecta directamente el estado de pérdidas y ganancias de la aseguradora. A través de prueba pericial se establecerá el impacto económico que dicha reserva haya generado en el estado de pérdidas y ganancias aludido. b) Que la irregular situación ha obligado a la contratación de abogados expertos en siniestros de cumplimiento, quienes le han generado un costo inicial superior a los cincuenta millones de pesos.

9. Que se condene a la entidad demandada a cancelar los perjuicios de que trata la pretensión anterior, a los que se adicionarán todos los costos y gastos en que incurra mi mandante en la defensa de procesos ejecutivos, fiscales o de cualquier otro orden, tales como pólizas para impedir medidas preventivas, honorarios profesionales y demás”. (fls. 17

a 20 c 1).

4. El auto apelado.

Mediante auto proferido el 22 de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, toda vez que consideró que pese a que la demandante contó con la oportunidad procesal para adecuar la demanda, lo cierto es que decidió mantener el ejercicio de la acción de reparación directa para obtener la declaratoria de ineficacia de unos actos administrativos, pretensión ésta que, según el a quo, carece de acción dentro de nuestro ordenamiento jurídico (fls. 23 y 24 c ppal).

5. El recurso de apelación.

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de obtener su revocatoria y, en su lugar, conseguir que se admita la demanda; para el efecto, la parte recurrente sostiene que los actos administrativos deben ser notificados de manera personal al interesado, máxime si mediante los mismos se impone una sanción. Agrega que no existe discusión alguna acerca de que la falta de notificación o notificación irregular transgreden el derecho de defensa y el debido proceso, por lo cual ameritan la sanción prevista por el legislador en el artículo 48 del C.C.A. Indica que no puede sostenerse que no existe una acción para que el actor controvierta una decisión ilegal, pues ello comporta una denegación de justicia y mucho menos señalarse que el ejecutado debe esperar a que lo embarguen y secuestren sus bienes para ejercer su defensa mediante la formulación de excepciones.

II. C O N S I D E R A C I O N E S :

Esta Sección del Consejo de Estado, mediante proveído dictado el 22 de mayo de 20081, se ocupó de analizar el tema relacionado con la acción judicial procedente para obtener la declaratoria de ineficacia de un acto administrativo; fue así como al abordarse el estudio de un caso idéntico al que ahora debe resolverse, la Sala concluyó: “En efecto, en el presente asunto, el actor pretende que se declare la ineficacia de la Resolución No. 26360 del 11 de octubre de 2006 mediante la cual se ordenó hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento No. 1000-2863291-01, toda vez que, según el demandante, dicho acto no se notificó en legal forma. Bastan estas precisiones para considerar que el actor no pretende la declaración de nulidad del mencionado acto sino que solicita que los efectos de esa actuación no le sean exigibles de ninguna manera, razón por la cual, para este caso, no resulta procedente la acción de nulidad simple, ni la de nulidad y restablecimiento del derecho. Como lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación en numerosas ocasiones, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: “[T]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).”

…(…)… (…) La causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue 1 Expediente 34.575, actor: Compañía de Seguros Comerciales Bolívar S.A. (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado2. (Resaltado del texto original). Así pues, puede observarse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está prevista para que el particular acuda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el fin de controvertir la validez de un acto administrativo de carácter particular, esto es, busca que se declare la nulidad del respectivo acto y, como consecuencia, que se le restablezca el derecho que el particular considera que le fue vulnerado con su expedición. Lo anterior es suficiente para concluir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la acción adecuada para demandar la ineficacia de un acto administrativo que hubiese sido indebidamente notificado, toda vez que con ello no se busca la nulidad del acto, sino que se pretende evitar que un acto pueda surtir efectos o sea oponible u obligatorio al particular afectado, sin perjuicio de que tal decisión administrativa hubiere reunido todos los requisitos para su validez. Tampoco es procedente, con esos propósitos, la acción de reparación directa, toda vez que al analizar las pretensiones de la demanda puede observarse que no se está endilgando la responsabilidad del Estado

por algún daño ocasionado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86 C.C.A)3, sino que –se reitera-, lo que se está solicitando es que se declara la ineficacia de un acto administrativo, para lo cual, puede apreciarse, está acción no es la adecuada. Por consiguiente, se concluye que no existe en nuestro ordenamiento una acción autónoma por medio de la cual pueda declararse la ineficacia o la inoponibilidad de un acto administrativo, por tanto, esa declaración sólo puede proponerse mediante una excepción, la cual puede ser alegable cuando la Administración pretenda hacer efectivo el respectivo acto. Así lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sección en casos similares, donde lo que se debate es la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo (art. 66 C.C.A): ‘No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de fuerza ejecutoria. El 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 16 de marzo de 2005. Exp: 27831, MP: María Elena Giraldo Gómez. 3 Ibidem: Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de

un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado.” decaimiento es sólo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enumera el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; y por tanto, su declaración comporta una excepción, alegable cuando la administración pretenda hacerlo efectivo. Así no podrá pedirse, como acción, que el juez declare que el acto ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento; pero sí podrá excepcionar por la pérdida de esa fuerza, cuando la administración intente hacerlo cumplir en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. Sucede en este punto algo similar a lo que ocurre cuando la administración intenta el cobro coactivo de una obligación que consta en un acto administrativo al cabo de los cinco años de estar en firme, puesto que el ejecutado podrá alegar la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, con apoyo en el numeral 3° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo o bien la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo. Se habla aquí de prescripción extintiva porque la jurisprudencia ha asimilado la hipótesis del numeral 3° a un evento de esta naturaleza.

Finalmente se anota: Los casos de pérdida de fuerza ejecutoria buscan impedir que la administración le de cumplimiento a los actos administrativos y no son y no pueden ser causales de nulidad de los mismos.

Aquí tampoco pueden confundirse los fenómenos de validez con los de eficacia4’. Si bien el aparte transcrito anteriormente se refiere a la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo cuando ocurre alguno de los eventos contemplados para ello en el artículo 66 del C.C.A., lo cierto es que, en todo caso, se trata de un fenómeno de ineficacia, es decir, lo que se busca es impedir que determinado acto administrativo surta efectos de tal manera que la administración no pueda darle cumplimiento, lo cual es, en últimas, lo que la parte demandante pretende que se declare en esta ocasión. De esta manera, se confirmará el acto impugnado, pero por razones distintas a las expuestas por el Tribunal a quo, toda vez que aunque no es cierto que la acción que ha debido incoarse fuere la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que no existe en el ordenamiento colombiano una acción autónoma por medio de la cual se pueda obtener la declaratoria judicial de ineficacia de un acto administrativo, razón por la cual, no podrá darse curso a la demanda presentada por el actor”. (Se deja destacado en negrillas). Dado que el presente caso resulta similar a aquel analizado por la Sala dentro de la providencia antes transcrita, la decisión de primera instancia habrá de confirmarse, con fundamento en las consideraciones allí planteadas dado que 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 28 de junio de 1996. MP: Carlos Betancur Jaramillo. Exp: 12005. dentro del ordenamiento jurídico actual no existe una acción autónoma por medio de la cual se pueda obtener la declaratoria judicial de ineficacia respecto de un

acto administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B el día 22 de octubre de 2008.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, envíese el expediente a su Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sección

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR