CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00238-01(47448)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de aseguramiento preventivo de la libertad de policía por el delito de abandono del servicio / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cesación de procedimiento y archivo definitivo. Preclusión de la investigación / JUSTICIA PENAL MILITAR - Investigación por abandono del servicio. Caso policía en licencia no remunerada para realización de estudios en el exterior / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuar negligente de la víctima incidió en la producción del hecho dañoso: No efectuó actuación alguna para resolver su situación administrativa e irregular de la licencia En este sentido, puede observarse que se buscó lograr por el medio más inmediato que el señor (…) se enterara de la situación que se estaba presentando, entendiéndose tácitamente que así fue, pues él mismo ratificó que se encontraba notificado y que iba a consultar que conducta asumía, por cuanto ya se encontraba en otro país realizando un curso oneroso. Pues bien, como fue demostrado en lo anteriormente reseñado, el señor (…) no adoptó conducta alguna tendiente a solucionar su situación institucional, pese al conocimiento que tenía respecto a la novedad jurídica de su licencia, sino que permitió que el tiempo otorgado transcurriera incluso sin hacer derecho de su prórroga dada por 30 días más, tanto así que sólo hasta ser requerido por medio de auto del 31 de julio de 2006 por medio del cual se declaró la apertura formal de la investigación de carácter penal en su contra, regresó al país para rendir diligencia de indagatoria el

día 19 de septiembre de 2006 ante el Juzgado Ciento Cuarenta y Dos (142) de Instrucción Penal Militar y luego, nuevamente retornó a los Estados Unidos para continuar con sus estudios, sin que, tampoco en esa oportunidad ejerciera actos destinados a evitar la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito que se le acusaba. (…) Resalta la Sala que la Ley Penal Militar, artículo 126 de la Ley 522 de 1999, vigente para el tiempo de los hechos, castigaba “al personal de agentes o del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que abandonaran los deberes propios del cargo por más de diez días consecutivos, o no se presentara al respectivo superior dentro del mismo término contado a partir de la fecha señalada por los reglamentos u órdenes superiores, para el cumplimiento de actos del servicio, o no se presentaran dentro de los diez días siguientes a la fecha del vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente con pena privativa de la libertad de uno a tres años, es decir, era un tipo penal de los llamados dolosos. Por lo tanto, en este sentido, para la Sala todo el acervo probatorio referido ut supra, al analizarlo de forma objetiva, lleva necesariamente a concluir que la conducta desplegada por el señor (…) condujo a que le fuera impuesta medida de aseguramiento de forma justa, puesto que, el hecho de no cumplir con las exigencias de descritas en el artículo 126 apenas nombrado, al no presentarse dentro del tempo exigido para reanudar sus funciones como Capitán Médico y tampoco ejercer medidas que

permitieran aclarar su situación institucional y jurídica respecto a lo ocurrido con su licencia, comprometió gravemente su responsabilidad y en consecuencia dio lugar a la investigación penal adelantada en su contra y a que se le impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva. (…) [Así las cosas,] la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. Hechas las anteriores precisiones la Sala confirmará la sentencia (…) y negará las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en ésta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los exps. 35796 numerales 2 y 3, 36146 y 37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00238-01(47448)

Actor: ALFREDO NAVIA BELLO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, al probarse los elementos constitutivos de la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales; legitimación en la causa – caducidad de la acción; Presupuestos de la responsabilidad del Estado; El derecho a la libertad individual; Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 16 de mayo de 2012, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones,

sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

1. La demanda Fue presentada el día 27 de mayo de 20082, por los señores Alfredo Navia Bello como víctima directa; Luz Mary Pulecio Bocanegra como su compañera permanente, y por el señor Alfredo Navia López como su padre, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitando que se declarara que las entidades demandadas son administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Alfredo Navia Bello, y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de éstos, discriminándolos así: Por perjuicios morales, la cantidad de 500 SMLMV a favor de la víctima directa, 100

SMLMV a favor de su compañera permanente y de su padre, individualmente. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se ordene pagar a la víctima directa la suma de $48.190.365,07 y en la modalidad de daño emergente, el monto de $12.645.081,86. Por daño a la vida de relación, la suma de 200 SMLMV para la víctima directa y 100 SMLMV a favor de su compañera permanente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Alfredo Navia Bello realizó estudios de medicina obteniendo el título de médico y cirujano general y posteriormente, el de especialista en cirugía general.

El día 15 de febrero de 2000, el señor Alfredo Navia Bello ingresó a la Policía Nacional en su condición de alumno de la Escuela Nacional de Policía “General Santander” para adelantar el curso de Oficial, y aprobado el curso reglamentario, fue nombrado en el escalafón como Oficial del Cuerpo Administrativo de la Policía Nacional en el grado de Teniente, luego fue promovido a Capitán. 2 Folios 4-34 C.1. En el año de 2005, el Capitán Médico Alfredo Navia Bello recibió una invitación del profesor MD. Juan Ascencio quien fungía como Director Internacional de The University Hospital de New Jersey –Estados Unidos, para adelantar estudios de postgrado en “Fellow Trauma y Cuidado Crítico”, a partir del 1 de febrero de 2006, con iniciación en el mes de agosto de 2006, previa la realización de un curso intensivo de inglés médico como prerrequisito. Con fundamento en dicha invitación, el demandante solicitó al Director General de la Policía Nacional le fuera concedida una licencia por 18 meses para tal fin, teniendo en cuenta que previamente el Secretario General de la Policía Nacional mediante oficio N° 04863 del 27 de diciembre de 2005, emitió concepto favorable sobre la solicitud de licencia remunerada a favor del señor Alfredo Navia Bello. El día 23 de febrero de 2006, el señor Alfredo Navia Bello dirigió una nueva comunicación al Director General de la Policía Nacional, solicitando se le concediera una licencia NO remunerada por el término de 12 meses, a partir del día 1 de febrero de 2006, indicando el

motivo de la realización de estudios y la invitación que se le había efectuado previamente. La misma fue autorizada por el Director General de la Policía Nacional, siendo notificada la decisión a la Dirección de Recursos Humanos en memorando N° 705 del 24 de enero de 2006 de la Secretaría Privada de la Dirección General. Esta decisión administrativa fue publicada en la Orden Administrativa de personal de la Dirección General de la Policía Nacional el día 2 de febrero de 2006. Luego, el día 25 de enero de 2006, debidamente autorizada la licencia no remunerada por un año contado a partir del 1º de febrero de 2006 y habiendo cumplido los trámites y presentaciones institucionales y encontrándose en disfrute de vacaciones, el señor Alfredo Navia Bello viajó a los Estados Unidos, novedad que se publicó y comunicó internamente. Posteriormente, el 12 de febrero de 2006 el Coronel Jairo Rolando Delgado Mora, Director de Recursos Humanos, mediante oficio N° 402 envió una comunicación al Capitán Alfredo Navia Bello, en donde planteó como observaciones que la dirección era imprecisa, en cuento se señalaba solamente Estado y país. El 13 de febrero de 2006, la Dirección de Recursos Humanos del Área de Registro y Control, elaboró la “Disposición a Publicar N° 053 y el 15 de febrero del mismo año, la Dirección General de la Policía Nacional expidió la Orden Administrativa de Personal N° 1032, las cuales fueron comunicadas al demandante vía correo electrónico por la Teniente Coronel Naydu Villamarin Rentería, Jefe del Área de Registro y Control, con asunto “En el

cual se le comunica lo dispuesto por el mando institucional en cuanto a su solicitud de licencia sin derecho a sueldo”. El día 19 de mayo de 2006, la Directora de Sanidad de la Policía Nacional mediante oficios Nos. 02976 y 02978 del 19 de mayo de 2006, le informó al Director General de la Policía Nacional que el señor demandante, hasta la fecha, no se había presentado ante la Dirección. El 7 de julio de 2006, el Inspector Delgado Especial de la Dirección General (E), Coronel Gabriel Rodríguez Castro remitió mediante oficio N° 0279 al Juzgado Reparto Justicia Penal Militar, los antecedentes allegados por la Dirección de Sanidad relacionados con la novedad de no presentación del actor, con el fin de que se determinara si se presentó o no una violación al ordenamiento penal. Así, el 31 de julio de 2006, el Juzgado 142 de Instrucción penal Militar profirió un auto de apertura formal de la investigación penal en contra del actor Alfredo Navia Bello, por el presunto delito de abandono del servicio, ordenando que fuera escuchado en diligencia de indagatoria. El señor Alfredo Navia Bello se presentó a rendir indagatoria el día 19 de septiembre de 2006, indicando al funcionario de instrucción que se encontraba en una licencia no remunerada realizando estudios en el exterior, con vigencia de un año contado a partir del día 2 de febrero de 2006, autorizada por el Director General de la Policía Nacional. Una vez concluida la diligencia de injurada no fue objeto de ningún restricción por parte del Juzgado 142 de instrucción penal Militar, que le impidiera salir del país, por lo que regresó a

continuar con la segunda fase de estudios. El día 19 de octubre de 2006, el Juzgado 142 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del señor Alfredo Navia Bello imponiéndole medida se aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de abandono del servicio. Contra esta decisión, la defensa del demandante interpuso recurso de apelación. Posteriormente, el 19 de noviembre de 2006 el Director General de la Policía Nacional mediante Resolución N° 5730 suspendió en el ejercicio de funciones y atribuciones al señor Alfredo Navia Bello a partir del 19 de octubre de la misma anualidad, siendo restablecido en el ejercicio en resolución del 31 de enero de 2007, a partir del 25 de enero de 2007. El día 16 de enero de 2007, el señor Alfredo Navia Bello regresó al país y al estar efectuando los trámites de entrada, fue capturado por agentes de inmigración del DAS en el aeropuerto internacional El Dorado, siendo dejado a disposición de la Fiscalía 143 Penal Militar de la Inspección General de la Policía Nacional, fecha desde la cual permaneció privado de su libertad en el Centro de Reclusión para la Policía Nacional de Facatativá – Cundinamarca, hasta el día 25 de enero de 2007 cuando fue dispuesta su libertad inmediata por parte del Tribunal Superior Militar. En providencia del 25 de enero de 2007, el Tribunal Superior Militar revocó la decisión proferida por el Juzgado 142 de Instrucción Penal Militar, disponiendo la libertad inmediata del demandante.

Finalmente, la Fiscalía Penal Militar 143 delegada Ante el Juzgado de Primera Instancia adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional, al calificar el mérito del sumario mediante providencia del 24 de mayo de 2007, consideró que no se reunían los requisitos para proferir en contra del señor Alfredo Navia Bello, resolución de acusación, por cuanto no había incurrido en el delito de abandono del servicio que se le atribuía, disponiendo a su favor la cesación de procedimiento y en consecuencia el archivo definitivo de la investigación, decisión que cobró ejecutoria el día 31 de mayo del mismo año. Adujo el demandante que permaneció privado de la libertad durante el periodo comprendido desde el 16 al 25 de enero de 2007.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda3 mediante auto del 26 de noviembre de 20094 y notificadas las entidades demandadas de la existencia del proceso, éstos procedieron a darle respuesta al escrito demandatorio5, solicitando las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas las pruebas mediante auto de 25 de agosto de 20116 y practicadas éstas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 16 de mayo de 20129, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Inicialmente, empezó declarando la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada Policía Nacional, por cuanto consideró que dicha institución no tuvo injerencia alguna en el trámite del proceso penal objeto de estudio.

Sobre el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, manifestó que sería el de falla probada del servicio de administración de justicia, teniendo en cuenta que la norma procesal penal militar vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos era la Ley 522 de 1999. 3 Inicialmente conoció el presente proceso la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitiéndolo por competencia al Circuito Judicial Administrativo de Bogotá mediante auto del 10 de julio de 2008 (Fls 37-38 C.1). El Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Judicial de Bogotá asumió competencia en auto del 16 de diciembre de 2008 (Fl 42 C.1), sin embargo, declaró su falta de competencia por factor funcional, remitiéndolo nuevamente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien procedió a declarar la nulidad de lo actuado, conservando las pruebas decretadas y asumiendo la competencia del asunto, en auto del 24 de septiembre de 2009 (Fls 113-117 C.1). 4 Folios 119-120 C.1 5 El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa presentó escrito de contestación de la demanda el día 26 de febrero de 2010 (Fls 124-150 C.1). Así mismo, la apoderada de la NaciónPolicía Nacional lo hizo el día 8 de marzo de 2010 (Fls 158162 C.1). 6 Folios 174-175 C.1. 7 Mediante auto del 8 de marzo de 2011 (Fl 185 C.1). 8El apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó alegatos de

conclusión el día 24 de abril de 2012 (Fls 201-204 C.1). Así mismo, lo hizo la apoderada de la parte actora lo hizo mediante escrito de del 3 de marzo de 2012 (Fls 186-C.1). 9 Folios 212225 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 13 y el 19 de octubre de 2011 (Fl 176 C.Ppal). Agregó que, la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor Alfredo Navia Bello, se fundamentó en la existencia de un indicio grave de responsabilidad conforme al artículo 522 de la Ley 522 de 1999, porque no se presentó al servicio luego de los diez días siguientes al vencimiento de los 3 meses de licencia no remunerada, comprendido entre el 1 de febrero y el 1 de mayo de 2006, término al cual se redujo el plazo inicial de un año, “circunstancia que le fue comunicada mediante Oficio N° 402 del 12 de febrero de 2006 suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, pues aunque el correo electrónico del 15 de febrero de 2006 carece de autenticidad, no puede desconocerse que en la diligencia de indagatoria aquél reconoció que recibió tal comunicación, que dio respuesta a la misma y que no podía regresar al país ante la inversión realizada para adelantar sus estudios en el exterior, de lo cual era posible inferir que conocía la modificación al plazo de su licencia y la obligación de reincorporarse al servicio (…)”. Finalmente, sostuvo que la simple cesación de procedimiento ante el reconocimiento de

un error inexcusable no era razón suficiente para afirmar que la medida de aseguramiento impuesta al actor, haya sido injusta, arbitraria o irregular.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10, solicitando se revocara el fallo recurrido y se accediera a las pretensiones de la demanda; al respecto manifestó que, en el presente caso se presentó una defraudación de la confianza legítima del actor, por cuanto la Policía Nacional cambió sin consentimiento del demandante el periodo de licencia.

Añadió que, la medida de aseguramiento fue arbitraria por cuanto no se estaba causando ningún detrimento patrimonial, porque la licencia fue concedida sin derecho a sueldo y por acudir a la acción penal para tratar una situación administrativa, perjudicando al actor. Agregó que, igualmente, la medida había sido ilegal debido a que se le vulneró al demandante el derecho al debido proceso, puesto que no se le brindó la oportunidad de defenderse, al haber recaudado el ente demandado elementos probatorios sin defensa técnica, desconociéndose además, el precedente jurisprudencial constitucional 10 Escrito presentado el 11 de diciembre de 2009 (Fls 261-264 C.Ppal). Fue admitido por ésta Corporación en auto del 20 de febrero de 2012 (Fl 270 C.Ppal). consagrado en sentencia C033 del 28 de enero de 2003, cuando estableció que el imputado tenía derecho a ejercer su defensa, aún antes de ser vinculado mediante indagatoria o como persona ausente.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público emitió concepto N° 285 de 201311, el cual señaló que en el presente proceso se configuró una causal de exoneración de responsabilidad del Estado consistente en culpa exclusiva de la víctima, ya que, al demandante le fue notificado el cambio que tendría la vigencia de la licencia que se le había concedido por medio de su correo electrónico, pero no procuró solucionar el problema sino que se quedó a la expectativa, por cuanto estaba cursando un programa académico costoso, y no podía dejar “todo botado por un error que cometió la Policía, actitud de la cual se infiere que asumió los riesgos que implicaba permanecer en el exterior sin reintegrarse al servicio (…)”.

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”12, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes los señores Alfredo Navia Bello13 en su condición de privado de la libertad, Luz Mary Pulecio 11 Folios 266-273 C.Ppal 12 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.

13 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento (Fl 9 C.1). Bocanegra14 (compañera permanente) y por Alfredo Navia López15 (padre), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Asimismo, la Sala considera que se encuentra legitimada en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, toda vez que el presente caso se tramitó ante la Justicia Penal Militar. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200116, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo17. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe

ser declarada de oficio por el juez18. 14 Declaración juramentada para fines extraproceso realizada en la Notaría Segunda del Circulo de El Espinal – Tolima el día 17 de septiembre de 2007, en la que comparecieron los señores Carlos Arturo Ortiz y Adriana Ocampo Barrangan, manifestando que conocían de vista, trato y comunicación a los señores Alfredo Navia Bello y Luz Mary Pulecio Bocanegra y que daban fe que mantenían una Unión Marital de Hecho desde hacía, aproximadamente, 4 años. (Fl 11 C.1). 15 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en el que se verifica que es el padre de la víctima directa (Fl 9 C.1). 16 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación

injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación19. En el caso concreto, la Sala observa que a favor del demandante se ordenó cesar procedimiento y archivar el proceso mediante providencia que quedó ejecutoriada el 3 de mayo de 200720 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 27 de mayo de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política

o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”21. 19 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 20 Según constancia de ejecutoría visible a folio 453 C.2 21 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo22 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 3.- El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a

soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de 22 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial23. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”24. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medie