CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00253-01(39298)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Se inhibe, inhibitorio. Caso acto administrativo que negó solicitud de devolución de aportes fiscales /

EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Declara probada.

Se configuró / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL - En favor del SENA e ICBF NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. Mediante el Decreto 2996 de 2004 el Gobierno Nacional creo la taza parafiscal de contribución especial en beneficio del I.C.B.F., el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y otras entidades. En consecuencia, se adelantaron las acciones de cobro coactivo contra las cooperativas. Luego, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF” contenida en el artículo 1 del Decreto No. 2996 de 2004, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, exp. 15214. Posteriormente, mediante escrito (del 27 de junio del 2007) la demandante solicitó la devolución de los pagos hechos por concepto de la norma anulada, correspondientes a las vigencias 2004 a 2006, solicitud que fue negada mediante (el 6 de julio de 2007) por el ICBF, además decisión que fue confirmada a través de la Resolución de 9 de octubre de 2007.

EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Declara probada.

Se configuró / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se configuró / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Que negó solicitud de devolución de aportes fiscales.

Acción procedente / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAcción procedente. Acto administrativo que negó solicitud de devolución de aportes fiscales / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No se desvirtuó presunción de legalidad ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO - Denegatoria de solicitud de devolución de aportes fiscales / TASA ESPECIAL / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL - En favor del SENA e ICBF / ACTO ADMINISTRATIVO DE RECOBRO DE APORTES PARAFISCALES EN FAVOR DEL ICBF Para la Sala, como se precisó para el caso similar antes citado, el daño alegado (…) se produce como resultado de la Resolución No. 002599 del 9 de octubre de 2007, dado que mediante dicho acto administrativo el I.C.B.F. le negó a la Cooperativa demandante la devolución de los aportes que realizó por concepto de la expresión normativa que había sido declarada nula, puesto que fue ese acto el que definió su situación particular y concreta, en el sentido de no recuperar los rubros que reclamaba. (…) [Además,] se reitera, que al haberse producido un acto administrativo particular y concreto por solicitud de recobro de la hoy accionante, es este el que debió demandar; no obstante, la actora, (…) accionó en reparación directa dejando incólume la decisión que le causó el daño, esto es, la que le negó el pago de las sumas pretendidas. (…) No obstante, (…) esta Subsección ya resolvió un caso idéntico al sub judice (…). [Empero,] en este caso la parte

demandante sí reclamó la devolución de los aportes que realizó por concepto de la expresión normativa que había sido declarada nula, pero dejó incólume la presunción de legalidad del acto administrativo, Resolución No. 002599 del 9 de octubre de 2007, por el cual el I.C.B.F. le negó dicha solicitud, de modo que tal actuación sí concretó el daño consistente en que la actora no recuperara los rubros que reclamaba, lo cual ya no es posible mediante la reparación directa. [Ahora bien, específicamente en lo referido a la caducidad de la acción,] se precisa que, como la nulidad y restablecimiento del derecho era la vía judicial procedente, la demanda sí se encuentra caducada, dado que la Resolución (…) data del 9 de octubre de 2007 y el libelo se debió presentar el 10 de febrero de 2008, pero se radicó el 3 de junio de 2008, es decir, varios meses después de vencido el término de 4 meses indicado en el artículo 136, numeral 2, del C.C.A., sin que la parte actora hubiere demostrado una notificación o comunicación morosa respecto de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, que lo habilitara para demandar su legalidad dentro del plazo indicado en la norma. (…) Por último, cabe advertir que la reparación directa no es la vía para revivir los términos fijados en la ley para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, dado que la acción pertinente, que era la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya se encontraba caducada para la fecha de presentación del presente libelo. Como consecuencia, y siguiendo

la jurisprudencia de esta Subsección citada en líneas anteriores para un caso de similares hechos y pretensiones, la Sala modificará la sentencia apelada para, en su lugar, proferir fallo inhibitorio por indebida escogencia de la acción. COSTAS - Niega. No existió conducta temeraria Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: DECRETO NO. 2996 DE 2004 - ARTÍCULO 1 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00253-01(39298)

Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SISTEMAS PRODUCTIVOS

SIPRO C.T.A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daños causados por acto administrativo general / el interesado debe demandar la decisión por vía de

nulidad y restablecimiento del derecho, pues no puede accionar en reparación directa cuando está incólume la presunción de legalidad del acto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2010, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 3 de junio de 20081, la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos Sipro C.T.A., que obra a través de su representante legal2, por conducto de apoderado judicial3, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F., con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por el cobro de lo no debido y se ordene a la entidad demandada la devolución de $924’585.765 a favor de dicha Cooperativa4. 1.1.- Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, a título de daño emergente se solicitó la suma de $924’585.765 más los intereses generados desde la fecha del pago. 1.2.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: Mediante el Decreto No. 2996 de 2004 el Gobierno Nacional le impuso a las cooperativas una carga parafiscal y contribuciones especiales en beneficio del I.C.B.F., el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y otras entidades. Como consecuencia de dicho decreto, tanto el I.C.B.F. como el SENA adelantaron

acciones de cobro coactivo contra las cooperativas, a fin de hacer efectivo el recaudo ordenado en el artículo 1 de dicha normativa. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, proferida dentro del proceso de nulidad No. 15.214, declaró la nulidad de 1 Es la fecha del sello de presentación personal de la demanda en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 54 c 1. 2 Se allegó certificado de existencia y representación legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos Sipro C.T.A. expedida por la Superintendencia Solidaria, folios 12 a 16 c 2. 3 El representante legal de la Cooperativa demandante otorgó poder a folios 3 y 4 c 1. 4 Fls. 5 a 54 c 1. la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF” contenida en el artículo 1 del Decreto No. 2996 de 2004. La Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos Sipro C.T.A. solicitó al ICBF la certificación de las sumas pagadas y la conducente devolución de los aportes parafiscales consignados por esa Cooperativa. Mediante oficio número 043486 del 21 de agosto de 2007, la Coordinadora del Grupo de Recaudo del I.C.B.F. certificó que los aportes parafiscales consignados por Sipro C.T.A. durante los años 2004 a 2006 sumaron un total de $924’585.765. Mediante la Resolución número 002599 del 9 de octubre de 2007, el I.C.B.F. negó

la solicitud de devolución de los aportes a la Cooperativa. En cumplimiento de la Ley 640 de 2001, la Cooperativa solicitó audiencia de conciliación prejudicial con el I.C.B.F. ante la Procuraduría No. 51 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, diligencia que se declaró fallida el 25 de enero de 2008. 2.- El trámite de primera instancia 2.1. La admisión de la demanda y su notificación Mediante auto del 28 de noviembre de 20085, el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión de la cual fueron notificados en debida forma el Ministerio Público6 y el I.C.B.F.7. 2.2.- Contestación de la demanda El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. contestó la demanda8 por fuera del término de fijación en lista, como se señaló en la constancia secretarial del 29 de abril de 20099 y en el auto de pruebas10. 2.3.- La etapa probatoria y los alegatos de conclusión 5 Fl. 64 c 1. 6 Fl. 64 vuelto c 1. 7 Fl. 66 c 1. 8 Fls. 68 a 81 c 1. 9 Fl. 105 c 1. 10 Fl. 106 c 1. A través de auto del 8 de mayo de 200911, el a quo otorgó valor probatorio a las pruebas documentales aportadas por la parte actora. Vencido el período probatorio, por auto del 4 de diciembre de 200912, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su competencia. La entidad demandada I.C.B.F. señaló en su escrito que el 27 de junio de 2007

Sipro C.T.A. solicitó la devolución de los aportes parafiscales que realizó durante los años 2004 a 2006. Agregó que el 6 de julio el I.C.B.F. negó dicha solicitud, ante lo cual la Cooperativa demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación y, mediante Resolución número 2599 del 9 de octubre de 2007, se confirmó la decisión. Consideró que lo que se pretendía en este caso era la nulidad de la Resolución número 2599 del 9 de octubre de 2007, que le negó la solicitud de devolución de los pagos por concepto de aportes fiscales a la demandante, razón por la cual no resultaba procedente la reparación directa sino la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que se presentaba una ineptitud sustantiva de la demanda13. La parte demandante argumentó que sí era procedente la demanda de reparación directa, puesto que el acto principal y causante del daño, esto es, el Decreto 2996 de 2004 ya había sido declarado nulo y Sipro C.T.A. realizó un pago de lo no debido como consecuencia de dicha declaratoria de nulidad14. El Ministerio Público sostuvo que los pagos efectuados por la demandante al I.C.B.F. durante la vigencia del Decreto 2996 de 2004 y hasta la declaratoria de nulidad de una expresión de su artículo 1 constituyeron una situación consolidada, toda vez que obedecieron a una normativa vigente para la época en que se efectuaron y que gozaba de presunción de legalidad. Insistió en que la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 2996 de

2004 solo surtía efectos hacia futuro, por ser de naturaleza tributaria, de ahí que 11 Fl. 106 c 1. 12 Fl. 133 c 1. 13 Fls. 135 a 147 c 1. 14 Fls. 159 a 194 c 1. no resultaba procedente la devolución de los aportes que la accionante hizo en virtud de la norma afectada con la nulidad15.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 2 de junio de 2010, negó las súplicas de la demanda.

El a quo consideró que en el caso formulado se presentó una ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pues la Cooperativa demandante solicitó al I.C.B.F. la devolución de los aportes realizados en virtud del Decreto No. 2996 de 2004, correspondientes a los años 2004 a 2006, la cual fue negada mediante Oficio No. 034567 del 6 de julio de 2007, contra el que interpuso los recursos de reposición y apelación que, posteriormente, fue confirmado mediante la Resolución No. 002599 del 9 de octubre de 2007. De conformidad con lo anterior, señaló que el acto administrativo de carácter particular del cual se generaban situaciones jurídicas consolidadas no había sido declarado nulo y sería entonces la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía idónea para que se hiciera la reclamación. Concluyó que las pretensiones de la parte demandante no podían ser examinadas, dado que no se cumplieron los requisitos mínimos debido a la

ineptitud de la demanda16.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído, al considerar que entre el daño jurídico provocado y el acto administrativo declarado nulo, Decreto No. 2996 de 2004, no mediaba acto administrativo particular alguno.

Señaló que la Resolución No. 002599 del 9 de octubre de 2007 no causó el daño, pues al momento de su expedición ya se había declarado la nulidad parcial del 15 Fls. 195 a 210 c 1. 16 Fls. 286 a 290 c 3. artículo 1 del Decreto No. 2996 de 2004, acto que determinó el perjuicio en detrimento de la Cooperativa demandante. Igualmente, consideró que la acción no se encontraba caducada, pues la sentencia de nulidad adquirió firmeza el 30 de octubre de 2006 y la demanda fue radicada el 4 de junio de 2008, esto es, dentro del término indicado en el artículo 136 numeral 8 del C.C.A. Insistió en que la acción de reparación directa era la vía procedente para reclamar los perjuicios ocasionados por causa y en vigencia de un acto administrativo legal, pero que posteriormente fue declarado nulo, dado que la nulidad produce efectos ex tunc, es decir, desde el momento de su expedición, pues parte del supuesto de que el acto viciado no ha existido, por ello todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. Finalmente, aportó copia de la solicitud de devolución de aportes fiscales que

presentó al I.C.B.F. el 27 de junio de 2007, copia de la Resolución número 002599 del 9 de octubre de 2007 y copia de la sentencia proferida el 17 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No. 200800294, en la cual accedió a las pretensiones en un asunto similar y solicitó que se les otorgara valor probatorio17. 1.- El trámite de segunda instancia Mediante auto del 28 de julio de 201018, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Por auto del 3 de diciembre de 201019, esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora. En providencia del 14 de enero de 201120 esta Corporación negó el decreto de pruebas solicitado por la parte demandante en el recurso de apelación. 2.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 17 Fls. 296 a 320 c 3. 18 Fl. 295 cuaderno de segunda instancia. 19 Fl. 351 cuaderno de segunda instancia. 20 Fls. 353 a 355 cuaderno de segunda instancia. A través de auto del 11 de febrero de 201121 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si así lo consideraba pertinente. La parte demandante presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que entre la expedición del Decreto No. 2996 de 2004 y la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1 del mismo mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, no medió acto administrativo particular que

consolidara situación alguna, por lo que la acción de reparación directa sí era la vía judicial procedente para reclamar el pago de lo no debido22. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 3.- Solicitud de pruebas en segunda instancia En el escrito de alegatos de conclusión, la parte demandante solicitó que se tuvieran como medios de prueba las copias simples de las sentencias proferidas por el Tribunal administrativo de Cundinamarca, el 17 de junio de 2010 y el 26 de enero de 2011, relativas a casos similares. Mediante auto del 18 de marzo de 201123, esta Corporación negó el decreto de pruebas sobre las copias mencionadas. La parte actora presentó recurso de apelación respecto de dicha decisión y subsidiariamente el de súplica;24 el primero fue rechazado por auto del 8 de abril de

201125. Mediante providencia del 7 de julio de 201126 se confirmó el auto suplicado. 4.- Solicitud de reconocimiento de cesión de derechos litigiosos El 30 de agosto de 201127, la representante legal de la sociedad Excelsior Ltda., apoderada de la parte accionante, solicitó que se le tuviera como cesionaria de la totalidad de los derechos litigiosos que le cedió la parte demandante. 21 Fl. 357 cuaderno de segunda instancia. 22 Fls. 356 a 381 cuaderno de segunda instancia. 23 Fls. 406 y 407 cuaderno de segunda instancia. 24 Fls. 408 a 412 cuaderno de segunda instancia. 25 Fls. 414 a 416 cuaderno de segunda instancia. 26 Fls. 419 a 424 cuaderno de segunda instancia.

27 Fls. 427 a 438 cuaderno de segunda instancia. Mediante providencia del 25 de noviembre de 201128 se negó la solicitud y se ordenó la expedición de copias con destino a la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para lo de su competencia. El 26 de abril de 201229, la sociedad Portafolio Laboral S.A.S. allegó contrato de cesión de la totalidad de los derechos litigiosos de la parte demandante. Por auto del 14 de septiembre de 201230, esta Corporación se abstuvo de efectuar pronunciamiento alguno al respecto, dado que con el contrato no se allegó una solicitud concreta. El 1 de octubre de 201631, nuevamente, la sociedad Excelsior Ltda., apoderada de la parte accionante solicitó que se le tuviera como cesionaria de la totalidad de los derechos litigiosos que le cedió la parte demandante. Mediante auto del 24 de octubre de 201632, se corrió traslado a la parte demandada para que manifestara si aceptaba o no la cesión de derechos realizada por la parte actora. El 8 de noviembre siguiente, la parte demandada I.C.B.F. señaló que se atendría a lo dispuesto por el despacho33. El 24 de enero de 201734, se decidió estarse a lo resuelto en auto del 25 de noviembre de 2011, por el cual ya se había negado la solicitud. La parte demandante interpuso recurso de reposición contra dicha providencia y en subsidio de súplica35, al cual se dio trámite por auto del 7 de marzo de 201736.

A través de auto del 13 de septiembre de 201737, el magistrado ponente ordenó requerir a la sociedad Excelsior Ltda. para que aclarara si insistía en el recurso de súplica luego de haber allegado al proceso copia del contrato de transacción y paz y salvo de honorarios celebrado con la Cooperativa demandante. 28 Fls. 451 a 454 cuaderno de segunda instancia. 29 Fls. 460 a 463 cuaderno de segunda instancia. 30 Fls. 472 a 475 cuaderno de segunda instancia. 31 Fls. 497 a 510 cuaderno de segunda instancia. 32 Fl. 497 cuaderno de segunda instancia. 33 Fl. 524 cuaderno de segunda instancia. 34 Fls. 528 a 531 cuaderno de segunda instancia. 35 Fls. 532 a 540 cuaderno de segunda instancia. 36 Fls. 553 y 554 cuaderno de segunda instancia. 37 Fl. 600 cuaderno de segunda instancia. El 27 de septiembre de 201738, la sociedad Excelsior Ltda. presentó desistimiento “respecto de toda pretensión procesal y en particular del recurso de súplica”. Mediante providencia del 19 de abril de 201839, el magistrado ponente se abstuvo de resolver el recurso de súplica por carencia actual de objeto. IV.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios

mínimos legales mensuales vigentes para el 200840, pues por concepto de perjuicios materiales se solicitó la suma de $924’585.765. 2.- El objeto del recurso de apelación En el caso sub exámine se tiene que el extremo activo de la litis edificó la impugnación contra la sentencia de primera instancia sobre tres aspectos: i) la Resolución No. 002599 del 9 de octubre de 2007 no causó el daño, dado que al momento de su expedición ya se había declarado la nulidad parcial del artículo 1 del Decreto No. 2996 de 2004, acto que determinó el perjuicio en detrimento de la Cooperativa demandante; ii) la acción de reparación directa resultaba la vía procedente para reclamar los perjuicios ocasionados por causa y en vigencia de un acto administrativo legal pero que posteriormente fue declarado nulo, dado que la nulidad produce efectos ex tunc; iii) la acción no se encontraba caducada, pues la sentencia de nulidad adquirió firmeza el 30 de octubre de 2006 y la demanda fue radicada el 4 de junio de 2008, esto es, dentro del término indicado en el artículo 136 numeral 8 del C.C.A. 3.- No es procedente la reparación directa porque la parte actora debió demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo que le negó la devolución de las sumas que habría pagado de forma indebida 38 Fls. 601 y 602 cuaderno de segunda instancia. 39 Fls. 606 y 607 cuaderno de segunda instancia. 40 El salario mínimo para el año 2008 fue de $461.500, luego 500 salarios mínimos legales

mensuales vigentes equivalían a la suma de $230’750.000. En el caso que se examina, la Cooperativa demandante solicita la devolución del pago de lo no debido por concepto de contribuciones especiales impuestas por el artículo 1 del Decreto No. 2996 de 2004, declarado nulo parcialmente mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En un caso similar al formulado, en el que una cooperativa demandó en reparación directa al ICBF a fin de que este le restituyera “los dineros pagados indebidamente ($2.923’527.657), por concepto de aportes parafiscales correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de octubre de 2006 declaró ilegal la expresión ‘contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación’, contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 del 8 de septiembre de 2004”, esta Sala de Subsección dispuso en pronunciamiento reciente lo siguiente, del cual se extraen los apartes pertinentes41: “En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que, en las acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, la fuente del daño determina el medio de control procedente para analizar la controversia y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional (…). “Para la Sala es incuestionable que hay un acto administrativo, esto es, la

Resolución 2598 del 9 de octubre de 2007, proferida por el IC.B.F., que es el que genera el daño por el cual se demanda, según se infiere de la demanda y de las actuaciones surtidas a lo largo del proceso, por cuanto a través de dicho acto el demandado se negó a restituir las sumas que la actora dijo haber pagado indebidamente, para lo cual alegó que, si bien la declaratoria de nulidad del citado acto tenía efectos retroactivos, dicha circunstancia no podía afectar situaciones concretas e individuales producidas mientras aquél estuvo vigente. “Así, es claro que la parte actora tenía la obligación de demandar la mencionada Resolución 2598 de 2007, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que el juez contencioso administrativo declarara su ilegalidad y la dejara sin efecto y, como consecuencia de ello, restableciera el derecho conculcado, ordenando la restitución de las sumas que la actora dijo haber pagado indebidamente; por tanto, la acción de reparación directa, escogida por la acá demandante con el propósito de reclamar la devolución de lo pagado indebidamente, no es la correcta o idónea para tal fin, pues el daño lo origina, se insiste, la referida Resolución 2598 de 2007, mediante la cual el demandado se negó a devolver las sumas reclamadas por Coodesco, acto administrativo que, como tal, se presume ajustado a derecho; por ende, resulta claro que, de existir el daño alegado, éste surge es de lo allí resuelto. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 25000232600020080025901 (41.211), CP: Carlos Alberto Zambrano. “En cuanto a lo pagado indebidamente o en exceso, por concepto de obligaciones tributarias o aduaneras, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el ordenamiento jurídico prevé un procedimiento administrativo que culmina con la expedición de un acto administrativo42, el cual, en caso de ser desfavorable, el interesado deberá demandarlo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…). “Así las cosas, se configura en este caso una indebida escogencia de la acción, como lo señaló acertadamente el I.C.B.F. “(…). “Como las acciones consagradas en los artículos 85 y 86 del C.C.A. coinciden en su finalidad, en cuanto ambas persiguen la reparación de los daños causados, pero difieren en su causa, el criterio útil en la determinación de la acción procedente para obtener la reparación de aquéllos es el origen de ellos, de manera que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo, como ocurre en este caso, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles es necesario dejarlo previamente sin efectos y esto, dada la presunción de legalidad que lo cobija, solo es posible con su anulación judicial. “(…). “Por tanto, la equivocación del demandante, consistente en no formular

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión administrativa causante del perjuicio, dejó incólume la presunción de legalidad que acompaña a esta última. “Ahora, dado que la escogencia de la acción (tarea a cargo del actor) y la procedencia de la misma tienen relación con el debido proceso del demandado, su indebida elección no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, entendida ésta como el instrumento a través del cual se ejerce el derecho de acción. “En efecto, la adecuada escogencia de la acción constituye un presupuesto de la sentencia, de allí que su errada escogencia no pueda entenderse como un simple defecto formal; al respecto, cabe manifestar que esta Corporación ha precisado, en otras oportunidades, que existen ciertos requisitos que son indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es, por ejemplo, que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a las exigencias dispuestas por la ley para su procedencia. “(…). “Cuando falta alguno de los presupuestos señalados, como ocurre, por ejemplo, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente, se configura lo que se conoce como ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora. Al no encontrarse satisfecha, entonces, la totalidad de los presupuestos procesales de la acción, entendidos éstos como 42 “Original de la cita: Según el artículo 853 del Estatuto Tributario, aplicable para la ápoca de los hechos, “Corresponde al Jefe de la Unidad de Devoluciones o de la Unidad de Recaudo encargada

de dicha función, proferir los actos para ordenar, rechazar o negar las devoluciones y las compensaciones de los saldos a favor de las declaraciones tributarias o pagos en exceso, de conformidad con lo dispuesto en este título”. “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”, no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria. “En este punto, es menester recordar que el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante; además, considerando que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. Así lo ha sostenido esta Corporación: “Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa”. “En el presente asunto, la Resolución 2598 del 9 de octubre de 2007, proferida por el I.C.B.F., mediante la cual éste negó la devolución de los aportes parafiscales de 2004, 2005 y 2006 reclamados por la acá demandante y que es lo que causa los daños y perjuicios que ésta habría sufrido, goza de presunción de legalidad, como atrás se dijo, pues no ha sido anulada por el juez de lo contencioso administrativo, de modo que no es posible, a través del ejercicio de la acción de reparación directa, pretender la devolución de las sumas pagadas indebidamente.

“Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y proferirá fallo inhibitorio, por indebida escogencia de la acción” (negrillas de la Sala). En el sub judice, mediante escrito del 27 de junio del 2007, la Cooperativa demandante solici