CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00259-01(41211)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No Condena INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Reparación directa / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción idónea para demandar sobre los daños originados por un acto administrativo / DAÑO - Sumas pagadas con ocasión a resolución del ICBF [E]n las acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, la fuente del daño determina el medio de control procedente para analizar la controversia y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, de manera que si, por ejemplo, el daño tiene origen en la ilegalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para obtener el restablecimiento de los derechos subjetivos y la indemnización de los perjuicios causados, resulta menester emitir pronunciamiento acerca de la nulidad del acto, para efectos de desvirtuar las presunciones de legalidad y de veracidad que reviste y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento, en los términos del artículo 66 del C.C.A. No obstante, si el origen del daño no estriba en un acto administrativo, sino en un hecho jurídico (acción), una omisión o una operación administrativa, la acción procedente será la de reparación directa. Para la Sala es incuestionable que hay un acto administrativo, esto es, la Resolución 2598 del 9 de octubre de 2007, proferida por el IC.B.F., que es el que genera el daño por el cual se

demanda, según se infiere de la demanda y de las actuaciones surtidas a lo largo del proceso, por cuanto a través de dicho acto el demandado se negó a restituir las sumas que la actora dijo haber pagado indebidamente (…) Así, es claro que la parte actora tenía la obligación de demandar la mencionada Resolución 2598 de 2007, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que el juez contencioso administrativo declarara su ilegalidad y la dejara sin efecto y, como consecuencia de ello, restableciera el derecho conculcado, ordenando la restitución de las sumas que la actora dijo haber pagado indebidamente; por lo tanto, la acción de reparación directa, escogida por la acá demandante con el propósito de reclamar la devolución de lo pagado indebidamente, no es la correcta o idónea para tal fin, pues el daño lo origina, se insiste, la referida Resolución 2598 de 2007, mediante la cual el demandado se negó a devolver las sumas reclamadas por Coodesco, acto administrativo que, como tal, se presume ajustado a derecho; por ende, resulta claro que, de existir el daño alegado, éste surge es de lo allí resuelto.

NOTA DE RELATORÍA: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00259-01(41211)

Actor: COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE COLOMBIA, COODESCO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, I.C.B.F.

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 26 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El 5 de junio de 2008, en ejercicio de la acción de reparación directa y mediante apoderado judicial, la actora solicitó que se declarara responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F., por el pago no debido de unas sumas de dinero.

Sostuvo que, mediante Decreto 2296 del 8 de septiembre de 2004, el Gobierno Nacional impuso a las cooperativas y pre-cooperativas de trabajo asociado la obligación de pagar parafiscales y contribuciones especiales en beneficio, entre otros, del Instituto Colombiano de Bienestar, I.C.B.F., y del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Aseguró que, en virtud de lo anterior, pagó al I.C.B.F. $2.923’527.657, correspondientes a aportes parafiscales por los años 2004, 2005 y 2006. Dijo que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, declaró la nulidad de las expresiones “contribuciones especiales al Sena,

ICBF” contenidas en el citado Decreto 2296 de 2004, de modo que dejó sin efecto la obligación de las cooperativas asociadas de pagar aportes parafiscales. Afirmó que, el 27 de junio de 2007, solicitó al I.C.B.F. la devolución de los dineros pagados indebidamente, por cuanto los aportes parafiscales fueron declarados ilegales; sin embargo, el demandado, mediante acto administrativo 2598 del 9 de octubre de 2009, se negó a devolver las sumas reclamadas. Señaló que la acción de reparación directa acá instaurada era la idónea para canalizar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, lo cual tornó inconducente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, solicitó que se condenara al accionado a devolver las sumas pagadas indebidamente, esto es, $2.923’527.657, además de los intereses causados a partir de los respectivos pagos (folios 3 a 53, cuaderno 1). 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1 El 11 de noviembre de 2008, el Tribunal inadmitió la demanda, a fin de que la parte actora aportara copia auténtica del acto administrativo 2598 del 9 de octubre de 2007, a través del cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F., se negó a restituir la suma reclamada (folio 61, cuaderno 1). 1.2.2 Dentro del término legal, la parte actora cumplió lo dispuesto por el Tribunal (folios 62 a

73, cuaderno 1) y, mediante auto del 6 de mayo de 2009, se admitieron la demanda y su corrección (folio 86, cuaderno 1). 1.2.3 El I.C.B.F. se opuso a las pretensiones y dijo que no era procedente la devolución del dinero reclamado, por cuanto él no fue la autoridad que expidió el Decreto 2996 de 2004; además, mientras éste estuvo vigente gozó de presunción de legalidad y, por tanto, la administración no podía desconocerlo. Manifestó que la declaratoria de nulidad de dicha norma no tuvo efectos retroactivos, sino hacia el futuro. Señaló que, cuando las normas en que se fundamentan los actos administrativos son declaradas inexequibles o ilegales, éstos decaen y pierden fuerza ejecutoria, lo cual impide que sigan produciendo efectos hacia el futuro.

Propuso las excepciones de: i) indebida escogencia de la acción, por cuanto el acto administrativo 2598 del 9 de octubre de 2007, a través del cual el I.C.B.F. negó el pago de las sumas reclamadas por la demandante, fue el generador del daño y, dado que aún gozaba de presunción de legalidad, la parte actora debió demandarlo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cosa que no hizo, ii) falta de competencia, por cuanto, al variar la acción instaurada, el juez de conocimiento debió ser otro y, por tanto, la demanda debió ser rechazada, iii) caducidad, en consideración a que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual

caducó 4 meses después de que se produjo la notificación del acto administrativo que negó el pago de las sumas acá reclamadas, iv) inexistencia de desviación de poder, ya que el I.C.B.F. actuó en consonancia con la constitución y la ley, pues, para la época en que se produjo el pago de los aportes parafiscales, el Decreto 2996 de 2004 se encontraba ajustado a derecho y v) falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que el citado decreto no fue expedido por el I.C.B.F. (folios 105 a 117, cuaderno 1). 1.3 Contestación de las excepciones propuestas por el I.C.B.F. La actora dijo que la acción de reparación directa era la idónea para obtener la indemnización de los perjuicios causados por un acto administrativo declarado ilegal por el juez competente, “pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública”. Aseguró que, en el sub lite, el I.C.B.F., amparado en una norma abiertamente ilegal, recaudó el dinero proveniente de los aportes parafiscales. Dijo que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo tenía efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas debían retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición, como si dicho acto nunca hubiera existido; así, como quiera el acto administrativo que ordenó a las cooperativas de trabajo asociado realizar aportes parafiscales al I.C.B.F. y al SENA fue anulado por el juez de lo

contencioso administrativo, dicha situación imponía la devolución de lo pagado indebidamente. Aseguró que la acción de reparación directa fue instaurada dentro del término legal, pues la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, quedó ejecutoriada el 30 de octubre de 2006, mientras que la demanda de reparación directa se presentó el 5 de junio de 2008. Por último, dijo que, si bien el I.C.B.F. no expidió el Decreto 2996 de 2004, efectuó el cobro y el recaudo de los aportes parafiscales declarados ilegales por el juez de lo contencioso administrativo y se benefició de ellos (folios 166 a 194, cuaderno 1). 1.4 Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio, el 29 de septiembre de 2010 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 387, cuaderno 1). La parte actora solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto se demostró, según la sentencia del 12 de octubre de 2006, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que el pago de los aportes parafiscales que debían realizar las cooperativas asociadas era ilegal y, por tanto, el I.C.B.F. tenía la obligación de restituir las sumas de dinero que, por dicho concepto, pagó la Cooperativa de Trabajadores de Colombia, Coodesco, pues ello le causó a ésta un detrimento

patrimonial. Aseguró que, de conformidad con el artículo 175 del C.C.A., la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada; además, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la nulidad de los actos administrativo tiene efectos ex tunc, esto es, retroactivos, de suerte que, al desparecer del mundo jurídico el acto anulado, las cosas vuelven al estado anterior, como si aquél jamás hubiera existido. Afirmó que la acá demandante tenía derecho a la devolución de las sumas de dinero pagadas indebidamente ($2.923’527.657), además de los respectivos intereses. Dijo que, si bien el I.C.B.F. no expidió el Decreto 2996 de 2004 que estableció el pago de tales aportes, sí lo aplicó y, por tanto, cobró y recaudó el dinero proveniente de éstos, lo cual le reportó un beneficio que, a todas luces, resultaba ilegal (folios 390 a 438, cuaderno 1). 1.5 La sentencia recurrida Mediante sentencia del 26 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, toda vez que la parte actora no acreditó haber realizado los aportes parafiscales reclamados, ya que la prueba documental traída al proceso obraba en copia simple, lo cual impedía otorgarle valor probatorio. Aseguró que, sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que, para la época en que la acá demandante realizó el pago de dichos aportes al I.C.B.F., la norma que los impuso gozaba de presunción de legalidad y, en razón de ello, aquélla se encontraba en el deber de contribuir con la carga pública

impuesta, de modo que el dañó que dijo sufrir no fue antijurídico. Dijo que los efectos del fallo de nulidad “solamente incidían en situaciones que se encontraran sub judice, más no de (sic) aquellas derivadas de la norma viciada que se hallen consolidadas”. Aseveró que, si bien la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 12 de octubre de 2006, declaró la nulidad de la expresión “contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 del 8 de septiembre de 2004, lo cierto es que las situaciones derivadas de la norma viciada ya se encontraban consolidadas, teniendo en cuenta que la Cooperativa de Trabajadores de Colombia, Coodesco, pagó al I.C.B.F. los aportes parafiscales correspondientes a 2004, 2005 y 2006, los cuales ingresaron, efectivamente, al patrimonio del demandado (folios 447 a 454, cuaderno principal). 1.6 El recurso de apelación Dentro del término legal, la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que los hechos alegados en la demanda se encontraban demostrados en el proceso. Indicó que, contrario a lo expresado por el juez a quo, se demostró en el plenario el pago de los aportes parafiscales al I.C.B.F., tanto que éste así lo aceptó en la contestación de la demanda; además, el Magistrado Ponente del Tribunal, mediante auto del 14 de octubre de 2009, reconoció expresamente

que los documentos contentivos de los pagos que la actora efectuó, por concepto de parafiscales, obraban en copia auténtica, de modo que las razones esgrimidas en el fallo recurrido en torno a la falta de autenticidad de tales documentos resultaban completamente infundadas. Además, el I.C.B.F., en diligencia del 27 de septiembre de 2010, practicada ante en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reconoció la autenticidad de los documentos que acreditaban el pago de las sumas acá reclamadas. Expresó que el artículo 1 del Decreto 2996 del 16 de septiembre de 2004, que dispuso el pago de aportes parafiscales fue anulado por el Consejo de Estado y, por ende, las sumas que la demandante pagó al I.C.B.F. por dicho concepto configuraron un daño antijurídico, por pago de lo no debido, resarcible mediante la acción de reparación directa, por cuanto aquélla no estaba obligada a realizarlos. Aseguró que, entre la expedición de la norma que causó el perjuicio y la sentencia del 12 de octubre de 2006, mediante la cual el Consejo de Estado anuló dicha disposición, no medió un acto administrativo particular y concreto que definiera la situación jurídica, de modo que la acción de reparación directa acá instaurada era la idónea para reclamar la devolución de los pagos no debidos. Manifestó que el hecho generador del daño y el perjuicio sufrido fueron ocasionados con la expedición del Decreto 2996 de 2004, el cual fue anulado por ilegal, por haber vulnerado el artículo 345 de la Constitución Política, norma que prohíbe al Gobierno Nacional la creación de impuestos, ya que

esta facultad es exclusiva del legislativo. Sostuvo que ni el Gobierno Nacional ni el I.C.B.F. podían beneficiarse de su propio error, pues el recaudo de los aportes parafiscales pagados por la Cooperativa de Trabajadores de Colombia, Coodesco, tuvo como fuente una norma que fue declarada ilegal por el juez de lo contencioso administrativo, de que suerte que el accionado tenía la obligación de devolver los dineros pagados por dicha cooperativa, pues, al desparecer la causa que les dio origen, se configuró un pago de lo no debido y, por ende, un enriquecimiento sin causa a favor del I.C.B.F. Reiteró que las sentencias de nulidad tenían efectos ex tunc y, por tanto, la norma declarada ilegal por el Consejo de Estado desapareció del mundo jurídico, esto es, como si nunca hubiera existido, circunstancia que facultó a la acá demandante para solicitar la devolución de las sumas pagadas por parafiscales, por cuanto dicho pago quedó sin fundamento legal. Aseguró que, desvirtuada la presunción de legalidad del Decreto 2996 de 2004, por haber desconocido las condiciones del ejercicio de las potestades a las que debía sujetarse, dicha circunstancia trajo consigo la pérdida de validez y vigencia del acto administrativo, pues, conforme al artículo 66 del C.C.A., “todo acto administrativo es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Expuso que, dado que no se consolidó la situación jurídica pretendida por el I.C.B.F., el valor pagado por la accionante configuró un pago de lo no debido, al haber desparecido la causal legal por los

efectos ex tunc, de modo que debía accederse a las pretensiones de la demanda (folios 457 a 496, cuaderno principal). 1.7 Alegatos en segunda instancia 1.7.1 El 9 de marzo de 2011, el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (folio 550, cuaderno principal) y, mediante auto del 24 de junio de ese mismo año, el Consejo de Estado lo admitió (folio 554, cuaderno principal). 1.7.2 El 9 de septiembre de 2011, el Despacho negó la solicitud de pruebas formulada por la demandante, por cuanto no se daba ninguna de las causales para ello dispuestas por el artículo 214 del C.C.A. (folios 568 y 569, cuaderno principal). 1.7.3 El 14 de octubre de 2011 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 571, cuaderno principal). 1.7.4 Las partes reiteraron lo dicho a lo largo del proceso (folios 579 a 629, cuaderno principal). 1.7.5 El Ministerio Público guardó silencio (folio 630, cuaderno principal). 1.7.6 Por auto del 9 de noviembre de 2016, el Despacho aceptó la cesión de derechos litigiosos que la parte actora realizó a favor de Exela Bop S.A. y, por tanto, esta última fue tenida como su litisconsorte frente a los derechos que pudieran llegar a corresponder a aquélla en el presente asunto (folios 683 y 684, cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 26 de

enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.1 Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la mencionada sentencia del 26 de enero de 2011, proferida en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que las pretensiones de la demanda ascienden a $2.923’527.657. Al respecto, es menester indicar que el recurso de apelación fue interpuesto en vigencia de la Ley 1395 de 2010, “por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial” (folios 408 a 418, cuaderno principal), cuyo artículo 3 modificó el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y dispuso que la cuantía del proceso se determina “por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda”. Según la Ley 446 de 1998, los Tribunales conocen, en primera instancia, y el Consejo de Estado, en segunda instancia, de los procesos de reparación directa cuya cuantía exceda, al momento de presentación de la demanda, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como ocurre en este caso1. 2.2 Caso concreto 1 ? Para el año de presentación de la demanda (2008), el salario mínimo era de $461.500 (Decreto 4965 del 27 de diciembre de 2007), de modo que 500 S.M.L.M.V. equivalían a $230’750.000. Según la parte actora, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F. debe restituirle los

dineros pagados indebidamente ($2.923’527.657), por concepto de aportes parafiscales, correspondientes a 2004, 2005 y 2006, por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, declaró ilegal la expresión “contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 del 8 de septiembre de 2004. El I.C.B.F., por su parte, manifestó que no era procedente la devolución de las sumas reclamadas, por cuanto no fue la autoridad que expidió el decreto que impuso el pago de aportes parafiscales. Dijo que dicha norma, mientras estuvo vigente, gozó de presunción de legalidad y la administración no podía desconocerla; además, la acción de reparación directa acá instaurada fue equivocada, por cuanto el hecho generador del daño fue la Resolución 2598 del 9 de octubre de 2007, que negó el pago de las sumas reclamadas por la demandante, de suerte que ésta debió demandarla a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el juez la dejara sin efecto, pero no lo hizo y la acción caducó. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que la parte actora no acreditó haber pagado los aportes parafiscales reclamados, a lo cual se sumó que, para la época en que éstos se habrían realizado, la norma que los impuso gozaba de presunción de legalidad y, por ende, la demandante se encontraba en el deber de contribuir con la carga pública impuesta, de modo que el

daño que dijo sufrir no fue antijurídico. En adición, aseguró que los efectos del fallo de nulidad no tenían incidencia alguna en situaciones que se encontraban consolidadas, como ocurría en este caso. Pues bien, teniendo en cuenta lo alegado por las partes, el material probatorio que milita en el expediente y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala entrará a establecer si la acción se encuentra caducada y, en caso contrario, determinar si el I.C.B.F. está obligado a restituir los dineros que la Cooperativa de Trabajadores de Colombia, Coodesco, dijo haber pagado indebidamente. Se encuentra acreditado en el plenario que, mediante Resolución 2598 del 9 de octubre de 2007, el I.C.B.F. negó la devolución de los aportes parafiscales reclamados por la demandante, correspondientes a 2004, 2005 y 2006, en consideración a que éstos se pagaron mientras estuvo vigente la norma que los impuso y, por tanto, se trató de situaciones jurídicas consolidadas que no podían ser desconocidas sin menoscabar la seguridad jurídica. Aseguró en dicha resolución el I.C.B.F. que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien la nulidad de un acto administrativo general produce efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que se profiere el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, “no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene por establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo”

(folios 76 a 82, cuaderno 1). La anterior resolución fue notificada personalmente al señor Víctor Julio Leyton Sáenz, apoderado de Coodesco, el 23 de octubre de 2007 (folio 83, cuaderno 2). En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que, en las acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, la fuente del daño determina el medio de control procedente para analizar la controversia2 y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, de manera que si, por ejemplo, el daño tiene origen en la ilegalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para obtener el restablecimiento de los derechos subjetivos y la indemnización de los perjuicios causados, resulta menester emitir pronunciamiento acerca de la nulidad del acto, para efectos de desvirtuar las presunciones de legalidad y de veracidad que reviste y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento, en los términos del artículo 66 del C.C.A. No obstante, si el origen del daño no estriba en un acto administrativo, sino en un hecho jurídico (acción), una omisión o una operación administrativa, la acción procedente será la de reparación directa. Para la Sala es incuestionable que hay un acto administrativo, esto es, la Resolución 2598 del 9 de octubre de 2007, proferida por el IC.B.F., que es el que genera el daño por el cual se demanda, según

se infiere de la demanda y de las actuaciones surtidas a lo largo del proceso, por cuanto a través de dicho acto el demandado se negó a restituir las sumas que la actora dijo haber pagado indebidamente, para lo cual alegó que, si bien la declaratoria de nulidad del citado acto tenía efectos retroactivos, dicha circunstancia no podía afectar situaciones concretas e individuales producidas mientras aquél estuvo vigente. Así, es claro que la parte actora tenía la obligación de demandar la mencionada Resolución 2598 de 2007, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que el juez contencioso administrativo declarara su ilegalidad y la dejara sin efecto y, como consecuencia de ello, restableciera el derecho conculcado, ordenando la restitución de las sumas que la actora dijo haber pagado indebidamente; por lo tanto, la acción de reparación directa, escogida por la acá demandante con el propósito de reclamar la devolución de lo pagado indebidamente, no es la correcta o idónea para tal fin, pues el daño lo origina, se insiste, la referida Resolución 2598 de 2007, mediante la cual el demandado se negó a devolver las sumas reclamadas por Coodesco, acto administrativo que, como tal, se presume 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008 (expediente 15.906). ajustado a derecho; por ende, resulta claro que, de existir el daño alegado, éste surge es de lo allí resuelto. En cuanto a lo pagado indebidamente o en exceso, por concepto de obligaciones tributarias o

aduaneras, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el ordenamiento jurídico prevé un procedimiento administrativo que culmina con la expedición de un acto administrativo3, el cual, en caso de ser desfavorable, el interesado deberá demandarlo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; al respecto, se ha dicho: “(…) la DIAN debe devolver los pagos en exceso o de lo no debido que hayan efectuado los administrados por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, siguiendo el procedimiento que se aplica para las devoluciones de saldos a favor. Se presentan tres eventos generadores de saldos a favor, que permiten al particular ejercer el derecho a solicitar su devolución o compensación: En las declaraciones, en pagos en exceso y en pagos de lo no debido. Los saldos a favor se refieren a una cantidad líquida de dinero en beneficio del contribuyente, resultante de la aplicación en el denuncio fiscal de retenciones, anticipos, descontables, saldos a favor de períodos anteriores, frente a lo cual la Ley otorga la posibilidad de utilizarla para cubrir obligaciones tributarias (compensación) u obtener su reintegro (devolución). Se configuran ‘pagos en exceso’ cuando se cancelan por impuestos sumas mayores a las que corresponden legalmente, y existe ‘pago de lo no debido’, en el evento de realizar pagos ‘sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento’. Los pagos en exceso o de lo no debido se originan en las declaraciones, actos administrativos o providencias judiciales, cuando comportan un valor pagado de más o la ausencia de obligación, lo que da derecho a solicitar su

compensación o devolución. Existe un procedimiento unificado para solicitar y tramitar las devoluciones de lo pagado en exceso o indebidamente, para lo cual se debe atender lo dispuesto en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario y el Decreto 1000 de 1997”. Así las cosas, se configura en este caso una indebida escogencia de la acción, como lo señaló acertadamente el I.C.B.F. En efecto, para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, el legislador consagró, en los artículos 84 y 85 del C.C.A., las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera de ellas está encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, con el objeto de que se restablezca objetivamente el orden jurídico vulnerado, ya sea por violación de normas superiores, por haber sido expedido por funcionarios incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o por haber sido falsamente motivados, o por haber sido expedidos con desviación de poder; por su parte, la segunda está dirigida a obtener, en primer término, la nulidad del acto de la administración -por los mismos vicios de ilegalidad acabados de señalary, en segundo lugar, el restablecimiento de los derechos subjetivos violados y la reparación del daño causado. A su turno, el artículo 86 del mismo ordenamiento jurídico prevé que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño sufrido cuando éste se origine en un hecho, una 3 Según el artículo 853 del Estatuto Tributario, aplicable para la ápoca de los hechos, “Corresponde al Jefe de la Unidad

de Devoluciones o de la Unidad de Recaudo encargada de dicha función, proferir los actos para ordenar, rechazar o negar las devoluciones y las compensaciones de los saldos a favor de las declaraciones tributarias o pagos en exceso, de conformidad con lo dispuesto en este título”. omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Como las acciones consagradas en los artículos 85 y 86 del C.C.A. coinciden en su finalidad, en cuanto ambas persiguen la reparación de los daños causados, pero difieren en su causa, el criterio útil en la determinación de la acción procedente para obtener la reparación de aquéllos es el origen de ellos, de manera que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo, como ocurre en este caso, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles e