CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00411-03 (59850)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Auto que resuelve recurso de súplica. Confirma / RECURSO DE SÙPLICA – Contra el auto que niega pruebas en segunda instancia Síntesis del caso: Mediante providencia de 5 de septiembre de 2018 (…), notificado por estado el 18 de septiembre de 2018 (…), el Magistrado Ponente del proceso negó el decreto de las pruebas allegadas por la parte actora, al considerar que la argumentación esgrimida para justificar su decreto era insuficiente para ubicarlas en alguno de los supuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A. para su procedencia, aunado a que, respecto de una de ellas, pese a haber sido solicitada en primera instancia por la demandante en la respuesta a las excepciones, el término probatorio feneció sin que la interesada procurara su arribo o recurriera la decisión del a quo que abrió el proceso a la etapa de alegatos de conclusión.

FUENTE FORMAL: CÒDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214

RECURSO DE SÙPLICA – Régimen aplicable / RÉGIMEN APLICABLE - CCA y CPC De conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los procesos promovidos ante esta Jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308

RECURSO DE SÚPLICA – Procedencia El artículo 183 del Código Contencioso Administrativo establece que el recurso de súplica procede en todas las instancias, contra los autos interlocutorios dictados por el magistrado ponente. El auto objeto de inconformidad es de naturaleza interlocutoria, dada la trascendencia de la decisión, en tanto se negó la solicitud probatoria elevada por la parte demandante en el trámite de la segunda instancia, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Presupuestos Ahora, según lo previsto en el artículo 214 ibídem, las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; ii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas en primera instancia; iii) se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y iv) cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. En ese orden de ideas, el decreto de pruebas en esta instancia está supeditado al cumplimiento de dos requisitos: i) que la petición se presente dentro el plazo previsto para ello, es decir,

en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso y ii) que se adecúe a cualquiera de los supuestos del artículo 214 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Los documentos se expidieron dentro de la ejecución contractual / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedentes Ahora, en cuanto al segundo requisito, la sociedad apelante invocó como fundamento de procedencia de la solicitud probatoria efectuada, la causal reseñada en el numeral 3° del artículo 214 citado, esto es, aquella que permite el decreto de pruebas por el ad quem cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. (…) Del examen de las pruebas anteriormente relacionadas es claro para la Sala que respecto de las mismas, tal y como lo afirmó el Magistrado Ponente en el auto recurrido, no se configura la causal invocada, toda vez que se trata de documentos expedidos en el desarrollo y ejecución del contrato n.° 2051594, suscrito entre el demandante y FONADE el 15 de junio de 2005, por lo que resulta inverosímil que la parte interesada no haya tenido conocimiento o la posibilidad de acceder a los mismos en procura de la defensa jurídica de sus intereses, más por cuanto la contratación estatal se encuentra regida por los principios de publicidad y transparencia que rigen la función administrativa, en virtud de los cuales las partes pueden acceder a los documentos emanados en el marco del desarrollo de los contratos, sin que en el presente caso se

encuentre demostrado que la entidad haya negado el acceso a los mismos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214

NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – No se acreditó circunstancia de fuerza mayor, caso fortuito que impidiera el conocimiento de las pruebas o su solicitud oportuna Tampoco advierte la Sala el evento constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito que habilitaría el dispositivo normativo invocado, pues no se acreditó en modo alguno el hecho irresistible e imprevisible, es decir, una causa extraña y externa al sujeto, que hubiera impedido el conocimiento de tales documentos o su solicitud oportuna dentro del proceso de la referencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente (E): MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00411-03 (59850)

Actor: CUÉLLAR SERRANO GÓMEZ S.A.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – PROCEDENCIA – DOCUMENTOS QUE NO PUDIERON ADUCIRSE EN LA PRIMERA INSTANCIA POR FUERZA MAYOR O CASO

FORTUITO O POR OBRA DE LA PARTE CONTRARIA.

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica presentado por la parte demandante contra el auto de 5 de septiembre de 2018, mediante el cual el Magistrado Ponente del proceso de la referencia1 negó el decreto de las pruebas documentales allegadas en esta instancia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Hechos Mediante demanda presentada el 14 de agosto de 2008, la Sociedad Cuéllar Serrano Gómez S.A., por medio de apoderado judicial (fl. 1 – 14 del c. ppal.), en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., solicitó que se declarara el rompimiento de la ecuación contractual en la ejecución del contrato de consultoría n.º 2051594, celebrado el 15 de junio de 2005 con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE.

Agotado el trámite procesal correspondiente, mediante sentencia de 4 de mayo de 2017 (fls. 562 – 574 del c. 9), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, admitido por medio de auto de 5 de julio de 2018 (fl. 575 del c. 9). Dentro del escrito de impugnación se solicitó la incorporación de las pruebas allegadas en segunda instancia (-6 documentos en total-) comoquiera que en su momento no pudieron ser aportadas por tratarse de documentos internos de FONADE.

2. Auto suplicado Mediante providencia de 5 de septiembre de 2018 (fl. 638 c. 9), notificado por estado el

18 de septiembre de 2018 (fl. 639 vto c. 9), el Magistrado Ponente del proceso negó el decreto de las pruebas allegadas por la parte actora, al considerar que la argumentación esgrimida para justificar su decreto era insuficiente para ubicarlas en 1 Dra. Stella Conto Díaz del Castillo (E). alguno de los supuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A. para su procedencia, aunado a que, respecto de una de ellas, pese a haber sido solicitada en primera instancia por la demandante en la respuesta a las excepciones, el término probatorio feneció sin que la interesada procurara su arribo o recurriera la decisión del a quo que abrió el proceso a la etapa de alegatos de conclusión.

3. Recurso de súplica El 21 de septiembre de 2018, la parte demandante interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión a fin de que esta se revoque y en su lugar se acceda al decreto de las pruebas aportadas con el recurso (fl. 640 y 641 c. 9).

Manifestó que contrario a lo expuesto en el auto recurrido, la solicitud de pruebas en segunda instancia sí se encontraba debidamente sustentada, por cuanto en el escrito se invocó como fundamento el numeral 4° del artículo 212 del CPACA, precisando que la existencia de tales documentos era desconocida en su momento para la sociedad demandante, básicamente por tratarse de documentos internos de FONADE, lo que constituía una situación imprevisible e irresistible, constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor para la compañía. Insistió en que los documentos relacionados y aportados con el recurso constituían documentos internos de la entidad demandada que no eran de libre circulación por lo

que no tuvieron previamente acceso a ellos, aspecto que justifica plenamente su procedencia en esta instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Legislación aplicable De conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los procesos promovidos ante esta Jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el

Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil. Bajo ese entendido, como la demanda de reparación directa se presentó el 14 de agosto de 2008 (fl. 14 vto. c. ppal.), al presente asunto le resultan aplicables estas disposiciones normativas.

2. Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso de súplica El artículo 183 del Código Contencioso Administrativo establece que el recurso de súplica procede en todas las instancias, contra los autos interlocutorios dictados por el magistrado ponente.

El auto objeto de inconformidad es de naturaleza interlocutoria, dada la trascendencia de la decisión, en tanto se negó la solicitud probatoria elevada por la parte demandante en el trámite de la segunda instancia, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto. Al respecto, se advierte que el auto suplicado se notificó por estado el 18 de septiembre de 2018, por lo que el término de ejecutoria corrió entre el 19 y el 21 del mismo mes y año, y como el recurso que aquí se decide se presentó el 21 de

septiembre de 2018, resulta claro su ejercicio oportuno. Por último, se observa que la parte actora indicó los motivos por los cuales disiente de la decisión recurrida, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación.

3. Caso concreto En relación con la oportunidad procesal para solicitar el decreto y la práctica de pruebas en segunda instancia, el inciso cuarto del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo aplicable en el presente caso, dispone que las partes pueden pedirlas únicamente dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso.

Ahora, según lo previsto en el artículo 214 ibídem, las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; ii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas en primera instancia; iii) se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y iv) cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. En ese orden de ideas, el decreto de pruebas en esta instancia está supeditado al cumplimiento de dos requisitos: i) que la petición se presente dentro el plazo previsto para ello, es decir, en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso y ii) que se adecúe a cualquiera de los supuestos del artículo 214 del CCA. Revisado el expediente, se advierte en primer lugar que la parte demandante efectuó oportunamente la solicitud de pruebas en segunda instancia (fl. 580 c. 9), esto es, con

anterioridad a la ejecutoria del auto admisorio del recurso que ocurrió el 1° de agosto de 20182, toda vez que dicha petición se introdujo incluso como uno de los acápites de la apelación ejercida el 5 de junio de 2017, por lo que el primer requisito se encuentra plenamente satisfecho. Ahora, en cuanto al segundo requisito, la sociedad apelante invocó como fundamento de procedencia de la solicitud probatoria efectuada, la causal reseñada en el numeral 3° del artículo 214 citado, esto es, aquella que permite el decreto de pruebas por el ad quem cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. Como sustento de dicha solicitud, la sociedad Cuéllar Serrano Gómez S.A. afirmó que para el momento en el que procedía la solicitud de pruebas en primera instancia desconocía por completo la existencia de los documentos ahora invocados y aportados, comoquiera que se trataba de documentos internos de FONADE, que no eran de libre circulación y a los cuales no tuvo oportunidad de acceder en su momento, resultando posible su aporte únicamente en esta instancia. A partir de lo anterior, debe revisarse respecto de los documentos que se pretenden como pruebas, si ocurrió efectivamente una situación de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera a la interesada su solicitud o aporte en la etapa procesal correspondiente, o si de plano, por obra de la parte contraria se impidió el cumplimiento dicha carga probatoria oportunamente. En efecto, las pruebas respecto de las cuales se aduce la configuración de la causal mencionada, por lo cual se aportan en esta instancia para su decreto excepcional, son

las siguientes:

1. La comunicación 2006ER31239 del 31 de julio de 2006, dirigida por la interventoría del contrato a FONADE. 2 El auto que admitió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante fue proferido el 5 de julio de 2018 y notificado a las partes por estado del 27 de julio de 2018, por lo que el término de ejecutoria corrió entre el 30 de julio y el 1° de agosto del corriente año (fl. 636 vto. c. 9).

2. Respuesta a las observaciones presentadas a las reglas de participación dentro de la oferta pública IPG 817-194121.

3. La comunicación 2007EE19003 del 1° de octubre de 2007, dirigida por el Subgerente técnico de FONADE a la directora de interventoría.

4. El memorando interno dirigido por el gerente del convenio n.° 1941121 de FONADE a la asesora jurídica de la firma Cuéllar Serrano Gómez S.A..

5. Comunicación dirigida por el representante legal de Cuéllar Serrano Gómez S.A. al gerente del convenio por parte de FONADE, de fecha 14 de febrero de

2006.

6. Comunicación dirigida por el representante legal de Cuéllar Serrano Gómez S.A. al gerente del convenio por parte de FONADE, de fecha 14 de febrero de

2006. Del examen de las pruebas anteriormente relacionadas es claro para la Sala que respecto de las mismas, tal y como lo afirmó el Magistrado Ponente en el auto recurrido, no se configura la causal invocada, toda vez que se trata de documentos expedidos en el desarrollo y ejecución del contrato n.° 2051594, suscrito entre el

demandante y FONADE el 15 de junio de 2005, por lo que resulta inverosímil que la parte interesada no haya tenido conocimiento o la posibilidad de acceder a los mismos en procura de la defensa jurídica de sus intereses, más por cuanto la contratación estatal se encuentra regida por los principios de publicidad y transparencia que rigen la función administrativa3, en virtud de los cuales las partes pueden acceder a los documentos emanados en el marco del desarrollo de los contratos, sin que en el presente caso se encuentre demostrado que la entidad haya negado el acceso a los mismos. Ahora, causa extrañeza la afirmación en la que se fundamenta la solicitud probatoria de la sociedad demandante, en la medida en que, del examen de dichas pruebas se torna evidente que la mayoría de los documentos fueron elaborados y suscritos por la misma firma accionante o dirigidos a su representante legal, esto en cuanto a los enlistados en los numerales 4, 5 y 6 de la relación que precede, o en todo caso fueron de su conocimiento como proponente; así sucede también con la respuesta a las observaciones presentadas a las reglas de participación dentro de la oferta pública del contrato IPG 817-194121, pues precisamente uno de los argumentos que fundamenta las pretensiones formuladas, evidencia su pleno conocimiento de dichos documentos e incluso su participación e intervención en la audiencia en la que se llevaron a cabo, tal como se observa a folios 603 y 607 del expediente. 3 Artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993. Tampoco advierte la Sala el evento constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito que habilitaría el dispositivo normativo invocado, pues no se acreditó en modo alguno el

hecho irresistible e imprevisible, es decir, una causa extraña y externa al sujeto4, que hubiera impedido el conocimiento de tales documentos o su solicitud oportuna dentro del proceso de la referencia. Así las cosas, la Sala estima que lo expuesto por la parte actora no se adecúa al tercero de los supuestos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, dado que el desconocimiento de la prueba no es un elemento constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito que permita su decreto en segunda instancia. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 5 de septiembre de 2018, proferido por el Magistrado Ponente del proceso de la referencia, de conformidad con las anteriores consideraciones.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada (E) Magistrada (E)

RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado 4 Artículo 64 del Código Civil.