CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00488-01(48564)A-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Interpretación prejudicial obligatoria / SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Derecho Comunitario / SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Procedente. Suspensión del proceso Encontrándose el proceso en estado de dictar sentencia de segunda instancia, advierte este Despacho que es procedente solicitar la interpretación prejudicial obligatoria de que trata el artículo 123 de la Decisión 500, adoptada por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina de Naciones y, como consecuencia, suspender el proceso. (…) La controversia se refiere al pago de los derechos resultantes de la liquidación de un Convenio o Asociación a Riesgo Compartido celebrada entre dos entidades que en su momento eran de carácter estatal, pero en ella no se expone disputa alguna sobre la competencia en el mercado o sobre los derechos de conexión en “servicios” de telecomunicaciones, razón por la cual el litigio puede fallarse por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el derecho nacional. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Consulta obligatoria. Controversias reguladas por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina / TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Obligación de consultar, interpretación prejudicial obligatoria. Fundamento normativo Mediante la Decisión 500 adoptada por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina de Naciones se expidió el Estatuto del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y se dispuso la interpretación

prejudicial obligatoria, por parte del referido Tribunal, en aquellos eventos en que en el que: i) deba aplicarse al caso concreto, o ii) se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, de acuerdo con lo que se lee en los artículos 121, 123, 126 y 127 del referido Estatuto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 121 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 123 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 126 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINAARTÍCULO 127 / DECISIÓN 500 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Procedente cuando se analizan controversias en materia de Comercio de Servicios de Telecomunicaciones / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Aplicación de la normatividad de la Comunidad Andina / NORMA COMUNITARIA - Decisiones que regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones / DECISIÓN 462 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA - Remite a las Autoridades Nacionales la competencia referente a los conflictos en materia de interconexión y de libre competencia El Despacho encuentra procedente la solicitud de interpretación prejudicial, con apoyo en las siguientes normas: (…) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, contentiva del Marco General de Principios y Normas para la

Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, determinó algunas definiciones que pueden ser aplicadas para la ubicación normativa de la controversia que ahora se examina. (…) [Por otra parte,] la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, contentiva de las “Normas que regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina”, estableció los principios y el cronograma del proceso de liberalización de los referidos servicios, comprendiendo dentro de ellos la red pública y el servicio de teléfonos, respecto de los cuales se advierte que las definiciones allí contenidas, permiten enmarcar la controversia sub judice dentro de la normativa de la Comunidad Andina. (…) Ahora bien, la referida Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, remitió a las Autoridades Nacionales la resolución de conflictos en materia de interconexión y de libre competencia.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 462 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES

/ DECISIÓN 439 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES DERECHO COMUNITARIO ANDINO - Principales características / DERECHO COMUNITARIO ANDINO - Integración obligatoria y prevalente con el Derecho Nacional / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA - Es de obligatoria adopción / INTERPRETACIÓN PREJUDICIALDebe ser adoptada por los jueces nacionales so pena de violación del ordenamiento comunitario Ha explicado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que las principales características del Derecho Comunitario Andino son: (i) la

supranacionalidad; (ii) la integración con los sistemas jurídicos internos; (iii) la aplicabilidad y efectos directos o inmediatos y (iv) su intangibilidad y autonomía. (…) Tal como lo expuso la Corte Constitucional en su sentencia C-256 de 1998, aunque el Derecho Andino no tiene aplicación preferente a la Constitución Política de Colombia, como puede tenerla aquel que se deriva de los tratados establecidos al amparo del artículo 93 de la referida Constitución Política, en el caso de las decisiones de los distintos órganos de la Comunidad Andina de Naciones, el Derecho Comunitario se integra con el Derecho Nacional y prevalece sobre este último, además de que el Derecho Comunitario no puede entenderse modificado por las disposiciones del derecho local. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características esenciales del Derecho Comunitario Andino y su integración con el Derecho Interno, consultar sentencias de 9 de agosto de 2012, Exp. 43045, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de junio de 2016, Exp. 55094, CP. Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93

PROCEDENCIA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Sobre la Autoridad Nacional competente para resolver litigio en materia de Comercio de Servicios de Telecomunicaciones / INTERPRETACIÓN PREJUDICIALCompetencia del Consejo de Estado o Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC en controversias contractuales del servicio de telecomunicaciones / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Cuando en la controversia no se expone disputa alguna sobre la competencia en el

mercado o los derechos de conexión / INTERPRETACIÓN PREJUDICIALNorma comunitaria de aplicación prevalente o normativa nacional aplicable al caso concreto Se solicita al Tribunal Andino de Justicia emitir su interpretación del artículo 32 de Decisión 462 de la Comunidad Andina de Naciones y de las normas comunitarias que considere aplicables al caso en cuestión, en cuanto a los siguientes aspectos: 1. ¿Es el Consejo de Estado de la República de Colombia competente para fallar en segunda instancia la demanda judicial impetrada en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca E.S.P. en liquidación, contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la sociedades Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. -Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. obrando estas últimas por cuenta del Patrimonio Autónomo de Remanentes – TELECOM, y, en caso de que NO sea competente por virtud de las normas de la Comunidad Andina de Naciones, debe el Consejo de Estado remitir el expediente, en el estado en que se encuentra, a la Autoridad Nacional actualmente competente en materia de regulación, aunque en el derecho local esa entidad no tenga facultades jurisdiccionales para conocer del proceso en cuestión (Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC)? (…) 2. ¿Puede el Consejo de Estado – o la autoridad nacional competentefallar en este caso de acuerdo con la normativa nacional, o, para la controversia que se ha expuesto en esta providencia existe alguna norma del Derecho Comunitario que resulte de aplicación prevalente?

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 462 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES

- ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

CONSULTA OBLIGATORIA DE OFICIO AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Efectos. Suspensión del proceso hasta tanto se surta la interpretación prejudicial solicitada Con fundamento en lo anterior, el Despacho dispondrá la suspensión del proceso y remitirá, de oficio, el expediente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, para que se surta el trámite concerniente a la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que se han reseñado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00488-01(48564)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CUNDINAMARCA E.S.P.

Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Y OTRAS

Referencia: INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL – Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina – Derecho Comunitario / SUSPENSIÓN DEL PROCESO Encontrándose el proceso en estado de dictar sentencia de segunda instancia, advierte este Despacho que es procedente solicitar la interpretación prejudicial obligatoria de que trata el artículo 123 de la Decisión 5001, adoptada por el

Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina de Naciones y, como consecuencia, suspender el proceso, de acuerdo con lo que se expone a continuación:

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 20 de octubre de 2008, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca E.S.P. en liquidación2, en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.3 y la sociedades Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. -Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. obrando estas últimas por cuenta del Patrimonio Autónomo de Remanentes – TELECOM4: “PRIMERA: Se liquide el Convenio C-0013 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Décimo Tercera5 del mismo, que el mismo de prorrogó de manera automática a partir del 5 de mayo de 2004 y que por tanto se reconozca y pague a TELECUNDINAMARCA EN LIQUIDACIÓN el porcentaje de participación desde el 5 de mayo de 2004 en la misma proporción trimestral y de acuerdo con la

metodología establecida en el Anexo No. 2 del Convenio C-013 de 1994. 1 Dada en la ciudad de Valencia, Venezuela, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil uno (2001). 2 En adelante podrá se denominada: TELECUN. 3 En adelante podrá ser denominada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

4 Mediante auto de 26 de agosto de 2010, se corrigió el auto admisorio de la demanda y se aclaró la integración de la parte fiduciaria que fue demandada, folio 54, cuaderno 1. Esta parte, en adelante, se denominará el Patrimonio Autónomo de Remantes TELECOM. 5 Cláusula Décima Tercera del documento modificatorio al Convenio de Asociación No. C-0013 – 94 celebrado entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca TELCUN: “(…). Al vencimiento del Convenio la propiedad y demás derechos sobre la infraestructura aportada por TELECUN y por TELECOM podrá ser adquirida por cualquiera de las partes con base en el Anexo No. 2 y al precio que se acuerde por las partes en el momento de celebrarse los contratos de compraventa”. Folios 16 y 17, cuaderno 6. ”SEGUNDA: Que como CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR LIQUIDACIÓN se adquieran por parte [de] COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a TELECUNDINAMARCA EN LIQUIDACIÍÓN, los activos e infraestructura aportada por ésta dentro del Convenio de Asociación No. 013 de 1994. “SUBSIDIARIA: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES – TELECOM – PARUnidad Joint Venture, reconozca y pague el valor por el uso y utilización de los activos e infraestructura aportada por ésta dentro del Convenio de Asociación No. C-013 de 1995, a partir

del 5 de mayo de 2004 y hasta la fecha en que efectivamente sean devueltos a TELECUNDINAMARCA EN LIQUIDACIÓN; en el evento en que no sea posible la devolución, que los equipos mencionados sean adquiridos por quien los está usufructuando, pagando además del precio el valor por su uso y utilización desde el 5 de mayo de 2004 hasta la fecha en que haga efectivo el pago, “Que de no acogerse una de los anteriores, el Tribunal, en ejercicio de la Regla iura novit curia, decida a favor de la actora en el sentido que corresponda rigurosamente al mantenimiento de un orden justo en relación con sus derechos. “Que las cantidades que constituyen el monto a pagar, se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitorio, a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero a la fecha del fallo final y definitivo de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística – DANE-”6“. .

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: El 5 de mayo de 1994, con apoyo en la Ley 37 de 19937, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM8 celebró con TELECUN el Convenio de Asociación C-013 de 1994, con el objeto de regular y establecer las condiciones bajo las cuales las partes desarrollarían un proyecto de telecomunicaciones para mantener y extender la cobertura del servicio de telefonía en diversas localidades del departamento de Cundinamarca.

Las partes establecieron la duración del convenio en cinco años, sin embargo, el

Convenio se entendió inicialmente prorrogado, por otros cinco años, esto es, hasta el 4 de mayo de 2004. 6 Página 1 y 2 de la demanda. 7 “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”. 8 En adelante se denominará: TELECOM. Mediante el Decreto 1616 de 12 de junio de 2003, ante la decisión de liquidar a TELECOM, se creó la empresa de servicios públicos domiciliarios COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Por disposición del artículo 19.39 dicha empresa continuó ejecutando los contratos en curso celebrados por TELECOM y sus empresas teleasociadas, circunstancia que, en opinión de la demandante, cobijó al Convenio 013 de 1994. El 20 de abril de 2004, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 254 de 200010, TELECUN realizó la oferta de sus activos a favor de TELECOM, por la suma de $3.187’758.905, de conformidad con avalúo aprobado por su Junta Liquidadora. El 13 de mayo de 2004, TELECOM contestó que el Convenio 013 había expirado el 5 de mayo de 2004, por el vencimiento del plazo, ante la reticencia de ambas partes en cuanto a una nueva prórroga y que, como consecuencia, los ingresos generados por la infraestructura del Convenio pasaban a ser de propiedad de

TELECOM.

Mediante Acta de Conciliación de Participaciones del Convenio 013, suscrita el 13 de abril de 2005, se establecieron las utilidades que debían ser pagadas a favor

de TELECUN.

Además, expuso la demandante que, de acuerdo con lo que consta en el acta de liquidación de TELECOM suscrita el 30 de enero de 2006, en cumplimiento de lo ordenado por el Decreto 1616 de 2003, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES recibió de las entidades en liquidación, el USO y el GOCE de los bienes y activos que dichas entidades destinaban a la prestación de servicios11. Afirmó que, por 9 Artículo 19. Atribuciones de Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. en relación con el Contrato de Explotación. Para la celebración del Contrato de Explotación al que se refiere el artículo anterior, Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. se sujetará a los siguientes parámetros: “(…). “19.3 Los contratos en curso celebrados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y las Teleasociadas, que a la fecha del presente Decreto se encuentren en ejecución y que están afectos a la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones, continuarán ejecutándose de acuerdo con lo pactado y la coordinación y administración contractual sobre los mismos corresponderá a Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. 10 "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional". 11 “Artículo 18. Celebración de un Contrato de Explotación. Con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones Colombia Telecomunicaciones S. esa razón, en su momento, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES reconoció el valor relacionado con las utilidades del Convenio 013, liquidadas hasta el 30 de

abril de 2004, por la suma de $497’228.337. Sin embargo, de conformidad con lo que aseveró la demandante, el Convenio 013 de 1994 continuó vigente, puesto que no ha sido liquidado y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES continúa con la tenencia de la infraestructura. Por ello, estimó la demandante que dicha empresa y el Patrimonio Autónomo de Remanentes TELECOM, deben pagar a TELECUN las sumas que correspondan a su participación en el referido Convenio, de acuerdo con las utilidades que se hayan generado, desde 5 de mayo de 2004. La demandante solicitó la conciliación prejudicial de la controversia ante la Procuraduría General de la Nación, sin embargo, se hizo presente únicamente el representante del Patrimonio Autónomo de remanentes y no acudieron en su oportunidad, ni TELECOM, ni COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Como consecuencia, TELECUN acudió a la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3. Fundamentos de derecho invocados por la demandante La demandante invocó que el contrato es una ley para las partes, que tuvo lugar la figura del enriquecimiento sin causa y que dejaron de respetar los principios de reciprocidad, de buena fe y de confianza legítima, por cuanto COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y el Patrimonio Autónomo de Remanentes TELECOM dejaron de reconocer a TELECUN las utilidades operacionales obtenidas por concepto de los servicios de telecomunicaciones, además de que no le devolvieron los equipos ni la infraestructura aportada bajo el Convenio 0013.

4. Contestación de la demanda

A. E.S.P. celebrará, entre otros, y en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación y con las Teleasociadas en liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del artículo 39 numeral 3 de la Ley 142 de

1994”. En la contestación de la demanda, las sociedades fiduciarias, obrando como voceras del Patrimonio Autónomo de Remantes TELECOM, expusieron que son entidades de servicios financieros, sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, que no prestan el servicio de telecomunicaciones, que no suscribieron el Convenio 0013 de 1994 y que, para la fecha en que se constituyeron los patrimonios autónomos de remanentes, el aludido Convenio ya había terminado. Las sociedades fiduciarias acotaron la gestión que les correspondió en cuanto a los patrimonios autónomos de remanentes de la liquidación de TELECOM12 y afirmaron que, por tanto, no pueden ser condenadas a cumplir con el Convenio 0013, ni a pagar por los activos que corresponderían a TELECUN. Por otra parte, destacaron que no hay ninguna obligación pendiente a favor de TELECUN, ni esa empresa puede imponer la compra de los activos, toda vez que de acuerdo con la cláusula décima tercera del Convenio 0013, solo se pactó una opción de compra, de manera que TELECOM no estaba obligada a comprar los activos aportados por TELECUN13. Por su parte, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, al contestar la demanda,

presentó un recuento de los decretos mediante los cuales se dispuso la liquidación de TELECOM14 y la creación de los patrimonios autónomos PAR, celebrados con el objeto de administrar los activos remanentes vinculados a la actividad de 12 “19.1 En virtud del Contrato de Explotación, Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. recibirá de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación y de las Teleasociadas en liquidación, el uso y goce de los bienes, activos y derechos que dichas entidades destinaban a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, a cambio de una contra prestación que será pagada por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a esas entidades o al patrimonio autónomo que ellas podrán constituir por medio de contrato de fiducia, la cual será fijada en función del valor de los pasivos de esas entidades y, entre ellos, prioritariamente, en función del costo de amortización del pagaré extendido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom para dotar de recursos financieros el Patrimonio Autónomo constituido en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 651 de 2001”. 13 Cláusula Décima Tercera del documento modificatorio al Convenio de Asociación No. C-013 – 94 celebrado entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca TELCUN: “(…). Al vencimiento del Convenio la propiedad y demás derechos sobre la infraestructura aportada por TELECUN y por TELECOM podrá ser adquirida por cualquiera de las partes con base en el Anexo No. 2 y al precio que se acuerde por las partes en el momento de celebrarse los contratos de compraventa”. Folios 16 y 17, cuaderno 6.

14 Decretos 1615 y 1616 de 2003; Decreto 4781 de 2005; Decreto 274 de 2006; Decreto 280 de 2007 y Decreto 2908 de 2008. telecomunicaciones (PARAPAT) y los activos remanentes no afectos al servicio (PAR). Destacó que para la fecha de liquidación final de TELECOM, el Convenio 013 de 1994 ya se había terminado, por cuanto a su último vencimiento no hubo acuerdo entre las partes. Agregó que las participaciones que se encontraban pendientes de liquidación fueron conciliadas y pagadas a TELECUN, por parte de TELECOM y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, de acuerdo con el período que le correspondió a cada entidad. En la misma forma explicó que el 13 de agosto de 2003 COLOMBIA TELECOMUNICACIONES celebró con TELECOM y las empresas Teleasociadas el “Contrato de Explotación de Bienes, Activos y Derechos”15, en virtud del cual, destacó que obraba solo como mandataria para continuar ejecutando los contratos en curso, razón por la cual no podía realizar actos dispositivos sobre los bienes ni le podía ser impuesta la condena en este proceso. Igualmente, en el escrito mediante el cual dio contestación a la adición a la demanda, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES invocó la caducidad de la acción contractual, teniendo en cuenta que el Convenio 013 se terminó el 4 de mayo de 2004 y que si bien TELECOM no llevó a cabo la liquidación del mismo – sin perjuicio de que se liquidaron y pagaron las participaciones pendientes-, la demanda solo se presentó el 20 de octubre de 2008, habiendo operado la

caducidad, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo16, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido el plazo legal para realizar la liquidación del contrato e igualmente, desde esa fecha habían expirado los dos años que fija el Código Contencioso Administrativo para presentar la demanda so pena de la caducidad de la acción contractual.

5. La sentencia de primera instancia 15 “Artículo 18. Celebración de un Contrato de Explotación. Con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones Colombia Telecomunicaciones S.

A. E.S.P. celebrará, entre otros, y en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación y con las Teleasociadas en liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del artículo 39 numeral 3 de la Ley 142 de 1994” 16 Folios 132 a 135, cuaderno 1.

Mediante sentencia del 11 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió: “PRIMERO. Declarar probada la excepción de caducidad de la acción, por la consideraciones anteriores, y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda”. Para apoyar esa decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró que existió prueba suficiente de la reticencia de las partes en prorrogar el Convenio 013, especialmente por parte de TELECUN, razón por la cual, el Tribunal a quo afirmó que no se entiende la razón de la demanda, puesto que dicho Convenio no se prorrogó a partir del 5 de mayo de 2004.

En forma concreta, en la sentencia de primera instancia se consideró la aplicación del Convenio 013, así: “(…) de la simple lectura de la cláusula anterior [décimo octava17], una vez expirado el término del convenio cesaban los derechos y participaciones de las partes y solo en el caso de quedar montos adeudados, pues obviamente debían ser pagados en su momento por Telecom en liquidación”.

6. El recurso de apelación Mediante escrito presentado el 2 de agosto de 2013, TELECUN presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

De conformidad con la Ley 1395 de 2010, el Consejo de Estado verificó su competencia para conocer en segunda instancia y resolvió admitir el citado recurso de apelación, mediante auto de 14 de septiembre de 201318. Al sustentar el recurso, TELECUN afirmó que el Convenio 013 se encontraba vigente a la fecha en que se expidió el Decreto 1616 de 1993, que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tiene la explotación económica de los equipos con los 17 “El término de este convenio será de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento, y se prorrogará por un término igual si no existe oposición de las partes, Una vez expirado cesarán los derechos y participaciones de las partes excepto aquellos montos todavía adeudados a Telecundinamarca si los hubiere”. Cita de la sentencia, página 14.folio 234 vuelto, cuaderno principal. 18 Folios 249ª 253, Cuaderno principal. que se presta el servicio en las mismas poblaciones que se fijaron en el

Convenio19. Agregó que lo anterior quedó probado por el Acta de Conciliación de Participaciones de fecha 13 de abril de 2005, en la cual las partes afirmaron que el Convenio se encontraba vigente a la fecha de liquidación de TELECOM y establecieron la suma que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES adeudaba – y que en efecto pagó- por el período relacionado en dicha acta, corroborando de esta forma que esa empresa tenía el uso y el goce de los equipos correspondientes. En relación con la interpretación de la cláusula décimo octava del Convenio 013, puntualizó que no existe evidencia en el proceso de que hubiere existido oposición a la prórroga y que, por el contrario, está acreditado que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES continuó utilizando los bienes, infraestructura y equipos de TELECUN. De allí se desprende, a juicio de la apelante, que el Convenio 013 se extendió más allá del plazo pactado y que TELECUN tiene derecho a continuar recibiendo el porcentaje de participación hasta la fecha en que el Patrimonio Autónomo de Remantes TELECOM adquiera los referidos bienes, infraestructura y equipos. Finalmente, TELECUN afirmó en su recurso de apelación que [se copia textualmente]: “En conclusión, el Prorrogarse automáticamente el contrato, así mismo la fecha de caducidad de la Acción no se ha producido y por el contrario el contrato sigue produciendo todos los efectos legales”20. Por su parte, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES presentó los alegatos en segunda instancia oponiéndose al contenido del recurso de apelación, afirmó que

el análisis de la caducidad de la acción que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue juicioso y correcto. 19 De acuerdo con los anexos, el Convenio se acordó para el servicio de telefonía que se prestaba con Discado Directo Nacional (DDN) en Albán, Butuima, Guayabal de Síquima, Chaguaní, Jerusalén y para la ampliación del servicio de telecomunicaciones a los municipios de: Cabrera, Silvania, Sasaima, San Bernando y Viotá. 20 Folio 243, cuaderno principal. Observó que de acuerdo con la Ley 37 de 1993, la extensión de los convenios de Asociación a Riesgo Compartido por un término superior a 10 años requería de una manifestación expresa de las partes. Puntualizó que, de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, operó la caducidad de la acción, toda vez que el Convenio terminó, que aunque se pagaron las participaciones pendientes, no se liquidó el Convenio en el plazo fijado por la citada norma, habiendo transcurrido para el 20 de octubre de 2008, fecha de presentación de la demanda, más de los “dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.” Por otra parte, reiteró los argumentos que expuso en la primera instancia, en cuanto a que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES era una mandataria en relación con los bienes del Convenio 013 y que, adicionalmente, pagaba una contraprestación por el contrato de explotación de bienes, por manera que no pueden prosperar en su contra las pretensiones de la demanda.

En igual forma, destacó que no tenía facultades de disposición sobre los bienes y equipos de los contratos en curso, por manera que no se le podía exigir que adquiriera los equipos o que hubiera ejercido la opción de compra sobre ellos. Reseñó que no violó el principio de reciprocidad, ni de buena fe o confianza legítima en el Convenio 013, puesto que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no hizo parte del mismo, amén de que pagó la remuneración que le correspondió por el contrato de explotación de bienes. El Patrimonio Autónomo de Remanentes TELECOM y el Ministerio Público guardaron silencio en la segunda instancia de este proceso.

7. Obligación de solicitar la Interpretación Prejudicial El Despacho encuentra procedente la solicitud de