CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2008-00507-01(41539)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Privación injusta de la libertar, sentencia absolutoria ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Privación injusta de la libertad / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Victima no ejerció debida defensa Previamente a imputar la privación injusta de la libertad a la entidad demandada, la Sala considera examinar si existe culpa de la víctima, tal como lo dispone el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, según el cual “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, la cual se entenderá configurada cuando se presente violación por parte de la víctima de las obligaciones a las cuales está sujeto. En el caso concreto la Sala encuentra que [el actor] incurrió en varias conductas que agravaron su condición ante las autoridades y entorpecieron la actuación de las mismas. (…). El actor omitió colaborar con la justicia penal y estar pendiente adelantado en su contra, por el contrario permitió que se le declarara persona ausente dentro del mismo, comprometiendo así su responsabilidad cuando incumplió con el deber legal de colaborar con la administración de justicia, en vez de atender el llamado de la justicia para dilucidar si tenía o no responsabilidad del ilícito que se le endilgó. En segundo lugar, la Fiscalía General de la Nación tenía indicios serios de su responsabilidad porque [el actor], en su calidad de técnico profesional en ingeniería de sistemas, laboraba en la unidad que tenía acceso a los servidores,

(…) del cual se probó que se cometió la defraudación, por otra parte tenía antecedentes de cuando trabajó en CONCASA entidad en la que también fue sospechoso de haber clonado unas tarjetas de crédito en la oficina que estaba bajo su coordinación. Dichas situaciones ocasionaron que la Fiscalía dentro de la investigación penal tuviera mayores indicios para comprometer su responsabilidad, aunado, a lo ya expuesto que tenía conocimiento de la investigación y no ejerció desde un principio su defensa frente a dichas imputaciones. [Por lo anterior] el señor (…) con su actuar comprometió su responsabilidad, pues no ejerció una debida defensa desde el principio de la investigación de la cual tenía conocimiento, no desvirtuó los indicios que tenía la Fiscalía en su contra (…). Dadas las particularidades del presente caso y los elementos de prueba a los cuales se hizo alusión, está demostrado en el expediente la culpa grave y exclusiva de la víctima – (…), en el acaecimiento del daño – privación injusta de la libertad, por lo que no es posible endilgarle responsabilidad al ente demandado. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en voto disidente dentro del exp. 37100; exp. 35796 numeral 2; y, exp. 33870 numeral 1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00507-01(41539) Actor: JORGE ERIBERTO AYALA MENDOZA Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque se encuentra configurado el excluyente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante2 contra la sentencia del 9 de febrero de 20113 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B -, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 19 de septiembre de 20084 por Jorge Eriberto Ayala Mendoza, Martha Enelia Garzón Pérez, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos Jorge Giovanny Ayala Mendoza y Christian David Ayala Mendoza, seguidamente los señores Luis Eduardo Ayala Chávez, Teresa de Jesús Mendoza Roa, Lilia del Carmen Ayala Mendoza, Guillermo Ángel Ayala Mendoza, José Vicente Ayala Mendoza, Luis Eduardo Ayala Mendoza, Myriam Teresa de Jesús Ayala Mendoza, Aurora Celina Ayala

Mendoza, Flor Yolanda Ayala Mendoza, Bernarda Lucía Ayala Mendoza, Idelfonso

Gilberto Ayala Mendoza, Blanca Ninfa Ayala Mendoza y Edilma Patricia Ayala Mendoza quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación -Rama JudicialDirección Ejecutiva de 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.443-471 C.P 3 Fls.166-184C.P 4 Fls. 187-220 C.1 Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad que dice haber sido víctima el señor Jorge Eriberto Ayala Mendoza por el periodo comprendido desde el 19 de junio de 2003 y el 20 de septiembre de 2006 por el presunto delito contra la fe pública y el patrimonio económico, y que, en consecuencia, sean condenadas a pagar las siguientes sumas: 1.1Por perjuicios morales 500 smlmv para cada uno de los demandantes5. 1.2 Por perjuicios materiales6 a título de daño emergente7 la suma de $90.667.300 y a título de lucro cesante8 $171.019.757.73.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes

hechos9: El 19 de junio de 2003 Jorge Eriberto Ayala Mendoza fue aprehendido por el delito de estafa agravada toda vez que en “agosto del año 2002, cuando a través de la manipulación del sistema computacional de la entidad BANCAFE se procedió a incrementar ficticiamente los saldos de las cuentas corrientes y/o ahorros en las diferentes ciudades del país, algunas abiertas de vieja data y otras de reciente creación, conociéndose la afectación de nueve, ascendiendo el valor de las transacciones ficticias y los abonos ilegales a $1.717.580.000, de los cuales solo $1.094.122.775 fueron recuperados una vez se reversaron las mencionadas, conociendo la unidad de seguridad de la entidad bancaria, luego de las investigaciones internas que el proceder delictivo tiene génesis en el ámbito informativo y punto de partida el 9 de agosto de 2002, cuando se obtiene un usuario de emergencia que permite acceder con un nivel de privilegio al sistema, y de allí la cadena de comandos de usuarios desplegados, hasta llegar a la maestra de depósitos DBALLO en la que se cambia y actualiza la información”. El mismo día la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, resolvió la situación jurídica del señor Jorge Eriberto Ayala Mendoza, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación por el delito de estafa agravada en concurso con falsedad en

5 Fl. 193 C.1 6 Fl. 194 C.1 7 Discrimina el actor ese valor así: 1) por pago de honorarios a los abogados para que ejercieran su defensa en el proceso penal $20.627.300; 2) por préstamos que tuvo que acudir el actor durante el periodo que estuvo privado de la libertad para cubrir las necesidades básicas $45.000.000; 3) para el sostenimiento del señor Jorge Heriberto Ayala Mendoza en el establecimiento penitenciario la suma de $23.400.000; y 4) por el grado del hijo mayor la suma de $2.000.0000. 8 Indica que el actor al momento de la orden de la captura es decir, para el 19 de junio de 2003, devengaba el salario técnico profesional en ingeniería de sistemas en Bancafé su salario promedio era de $2.507.841.00 privación que se mantuvo hasta el 20 de septiembre de 2007, lo cual equivale a cuatro años, tres meses y un día. 9 Fls. 1-21 C.1 documento público, dado el desfalco de dinero que existió por aquella época, a través de cuentas propias de BANCAFE, en diferentes ciudades del país. El 17 de octubre de 2003 la misma autoridad calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución por el delito de estafa agravada en concurso con falsedad en documento privado. El 10 de marzo de 2005 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia mediante la cual condenó al señor Jorge Eriberto Ayala Mendoza a la pena principal de 98 meses de prisión y multa de 287 smlmv, por haber sido hallado responsable en calidad de

coautor del delito de Estafa en concurso heterogéneo con falsedad en documento público, a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, y la pérdida de empleo o cargo público con inhabilidad por cinco años, lo condenó al pago solidario de perjuicios ocasionados con la infracción, decisión que fue recurrida por el apoderado del actor. El 20 de septiembre de 2007 el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penalrevocó parcialmente el fallo de primera instancia, en lo correspondiente a la condena impuesta al señor Jorge Eriberto Ayala Mendoza y otro, como coautores de los delitos de estafa agravada y falsedad material en documento público, y en su lugar los absolvió de los cargos imputados por razón de ese concurso de conductas punibles, por lo tanto, ordenó la libertad inmediata e incondicional absueltos.

3. El trámite procesal Admitida la demanda10 y noticiada al Director Ejecutivo de la Administración Judicial11 y al Fiscal General de la Nación12, el asunto se fijó en lista13. 3.1. En escrito del 25 de agosto de 2009 el apoderado de la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la demanda14 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones pues sostuvo que no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad, además, la actuación de esa entidad se surtió de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo tanto no es ajustado a

derecho predicar omisión, daño antijurídico, falta o falla del servicio de la administración de justicia, ninguna clase de error, pues no existe relación de causa - efecto entre la 10 Fls. 221-229 C.1 11 Fl. 231 C.1 12 Fl. 232 C.1 13 Fls. 233-245 C.1 14 Fls. 335-343 C.1 actuación de esa entidad y el supuesto daño ocasionado al actor, para que se configure la responsabilidad del Estado. 3.1.1 Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, “en cuanto el daño alegado por el actor se deriva de la medida de aseguramiento impuesta en cumplimiento de un deber legal, contenido en el Código de Procedimiento Penal expedido por el Congreso de la República, que dispone la procedencia de esta medida, cuando contra el sindicado resultaren por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, lo que constituye no un hecho de la entidad que represento, sino un hecho propio del legislador, entendido este como aquel que surge cuando el Estado en cumplimiento de su función legislativa, expide una ley bien sea constitucional o inconstitucional que genera directamente a un particular o a varios particulares identificables, un daño antijurídico que supera los cargos que los individuos normalmente deben soportar por causa de una norma”. 3.2 Por su parte la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó15 la demanda mediante escrito del 25 de agosto 2009 en el que se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto no hubo falla en el servicio ni error jurisdiccional

o judicial, ni privación injusta de la libertad, ya que las actuaciones de los funcionarios judiciales estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes. Propuso las siguientes excepciones: 1) legitimación por pasiva, por cuanto “mi representada NO tiene responsabilidad en el “presunto” daño antijurídico sufrido por el demandante, ya que sus actuaciones tienen pleno respaldo jurídico, por tanto, no está llamada a responder por los hechos narrados en la presente demanda”, 2) cobro de lo no debido, toda vez que esa entidad no le adeuda nada al demandado, 3) improcedencia de la acción incoada porque “no es procedente la acción impetrada, por cuanto no se le produjo el daño antijurídico que se consagra en el artículo 90 de la Constitución Política”, 4) culpa exclusiva de la víctima, ya que existen indicios y pruebas contundentes que comprometen la responsabilidad del actor en el proceso penal que se adelantó en su contra, y 5) innominada o genérica. Después de decretar16 y practicar pruebas se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión17, oportunidad que fue aprovechada por el Ministerio Público18 y la Dirección Seccional de Administración Judicial19.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 15 Fls.256-293 C.1 16 Fls. 308-311 C.1 17 Fl. 386 C.1 18 Fls. 388-406 C.1 19 Fls. 407-409 C.1

En fallo del 9 de febrero de 2011 Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección

Tercera – Subsección B20 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que del material probatorio se encuentra que el actor fue privado de la libertad en vigencia del Decreto 2700 de 1991, por lo que con fundamento en esa normativa se encontraron dos indicios de responsabilidad del actor, por su parte la entidad demandada actuó conforme a derecho. Por otra parte señaló que de la conducta desplegada por el actor en el proceso penal “se encuentra configurado el eximente de responsabilidad de `culpa exclusiva de la víctimá comoquiera que en el devenir de la causa penal su actuar culposo motivó las decisiones proferidas por la hoy demandada Fiscalía General de la Nación y por el Juzgado Séptimo (7º) Penal del Circuito, nótese que la misma se concretó en la medida en que el señor JORGE ERIBERTO AYALA en principio de la indagación eludía su participación en los hechos, como también su conocimiento y destreza que tenía sobre la plataforma AS/400 y de la cual se estableció que la conducta delictiva tuvo origen en el mismo, para posteriormente en el devenir de la indagación y una vez estos ciertos hechos indicadores contradecir lo antes dicho, pues llama la atención como en un principio indicaba no tener conocimiento de los usuarios que ingresaban a la plataforma AS/400 de los cuales se había acreditado el acceso a información privilegiada y de la que se llevó a cabo la defraudación bancaria, cuando de los medios de convección arribados a la acción penal se determinó que una vez activado el usuario de emergencia denominado EMERNITA, posteriormente se activó el usuario DJMARTIN y luego el denominado DACORTE con el cual se accedió al comando UPDDTA (maestra de depósitos) respecto del cual el hoy

demandante conocía su operatividad al igual que del AS/400 y de las cuales en la génesis de la indagación señaló desconocer para posteriormente con su dicho desmentirlo y llegar al punto de contradicción, lo que en apoyo con las declaraciones de sus superiores estribaban en indicar su importante conocimiento respecto de los sistemas operativos de BANCAFÉ y de los que a pesar de no probarse a grado de certeza su participación en la defraudación, si es atípico como una persona con tan amplios conocimientos en un sistema de tan importante y restringido acceso en una entidad bancaria no se percatara de la intervención de nuevos usuarios, siendo éste de tan cotidiano uso y operatividad, máxime cuando de los medios probatorios arrimados al Juzgado Séptimo (7º) Penal del Circuito no se explicó como no quedó registrado el log de operaciones fraudulentas, con lo cual se hizo más dificultosa su averiguación al no encontrarse evidencia de ello”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito del 14 de marzo de 201121, el apoderado de los demandantes solicitó 20 Fls. 415-440 C.1 21 Fls. 443-471 C.P que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Indicó que el A quo incurrió en dos yerros: 1) el irrespeto a la cosa juzgada, al revivir un debate jurídico legalmente terminado, y 2) se arrogó una competencia del juez penal que legalmente no le corresponde por ser de exclusivo conocimiento de la jurisdicción ordinaria como lo indican los artículos 5 al 33 de la Ley 270 de 1996.

Señaló que el A quo incurrió en una falencia al desconocer que la acción de reparación directa es precisamente para demostrar y probar los daños causados al inocente con ocasión de la privación de la libertad, pero jamás para revivir un proceso penal legalmente terminado. Manifestó que sí la Fiscalía no estaba de acuerdo con la sentencia del 20 de septiembre de 2006 que profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la que absolvió al señor Ayala Mendoza, pudo impetrar el recurso extraordinario de casación, acto que no hizo, luego es inaudito que la demandada -Fiscalía General de la Nación-, arguya como hipótesis incriminatoria culpa exclusiva de la víctima. Resaltó que sí se configuró un daño antijurídico, que el demandante no estaba en la obligación de soportar y que se encuentra demostrado que el Estado por medio de sus entidades le generó un daño al señor Ayala Mendoza al imponerle una “medida de aseguramiento consistente en detención preventiva la cual duró un tiempo superior a tres años, ya que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, a pesar de la falta de prueba suficiente que le permitiera imputar algún tipo de responsabilidad a mi poderdante, profiere sentencia condenatoria (…) sentencia que es apelada y finalmente al cabo de tres (3) años, dos (2) meses, y un (1) día, es proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, sentencia absolutoria que ordena su libertad, el día 20 de septiembre de 2006, no obstante los padecimientos de que fue víctima el [actor] dejando

total claridad sobre la inocencia de mi procurado”.

IV. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Después de admitir el recurso de apelación22, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión23, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación24 quien solicitó que se tenga en cuenta la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión de primera instancia y lo que decidió el A quo. 22 Fl. 478 C.P 23 Fl. 480 C.P 24 Fls. 481-490 C.P Asimismo señaló que si se encuentra configurada la culpa exclusiva de la víctima porque el demandante con su conducta poco diligente y cuidadosa en el manejo de sus funciones, ocasionó que esa entidad adelantara en su contra la investigación penal y se le impusiera la medida de aseguramiento por los hechos probados.

Por otra parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial25 solicitó que se confirme la decisión de primera instancia habida cuenta que se encuentran debidamente acreditadas las excepciones propuestas de: 1) culpa exclusiva de la víctima, 2) ausencia de causa petendi, y 3) inimputación del título jurídico de privación injusta de la libertad. Por último el apoderado de la parte demandante26 señaló que se encuentran probados a lo largo del proceso el daño antijurídico y el nexo causal imputable en cabeza de las entidades demandadas, pues la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Ayala Mendoza se ejecutó por la orden que dictó la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, con ocasión de la investigación que se adelantó en

su contra por la presunta comisión, en calidad de coautor, del delito de estafa agravada por la cuantía y falsedad material en documento público.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 25 Fls. 502-505 C.P 26 Fls. 506-514 C.P En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política

o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”27. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo28 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del

ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en 27 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 28 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil

extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial29. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”30. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido

secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”31 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,32-33 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 32 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 33 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”34 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea

limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C -037 de 1996 señaló que: “Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de

todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judici