CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00082-01(52549)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento

contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO IMPONE MULTA - Falta de competencia pro tempore / FALTA DE COMPETENCIA - Por expedirse por fuera del plazo contractual / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Objeto / OBJETO CONTRATO DE OBRA - Para la construcción y rehabilitación de accesos a barrios y pavimentos locales, programa de mejoramiento integral de barrios de Bogotá / - Contra acto administrativo que declara incumplimiento del contratista e impone multa al contratista El presente debate versa sobre la nulidad del acto contenido en la Resolución No. 1181 de 22 de abril de 2008, por cuyo mérito el IDU declaró que la sociedad Cicon S.A. incumplió el Contrato No. IDU-BM-164 y, consecuencialmente, le impuso una multa, así como en la Resolución No. 2725 del 1 de agosto de 2008 en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y la confirmó íntegramente. (…)El Contrato de Obra No. IDU-BM164, con ocasión del cual se profirieron los actos administrativos objeto de debate, fue celebrado el 28 de diciembre de 2005 entre el IDU y la sociedad Cicon S.A. al amparo de la Ley 80 de 1993, norma vigente al momento de los hechos y aplicable a las relaciones negociales del Instituto de Desarrollo Urbano por ser una entidad estatal que no se encuentra exceptuada de su cobertura. (…) El objeto del contrato consistió en la construcción y rehabilitación de accesos a barrios y pavimentos locales, programa

de mejoramiento integral de barrios, grupo 13, con financiación del Banco Mundial. El precio se estipuló en la suma de $5.346’671.167. MULTAS - Marco normativo / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES – Procedencia / MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Reconocimiento de la autonomía de la voluntad / MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Su inclusión como cláusula contractual procede por acuerdo entre las partes / IMPOSICIÓN DE MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - De ser pactada su declaratoria procede únicamente por decisión de juez del contrato A diferencia de lo acontecido en su antecesor Decreto-ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 no otorgó competencia alguna a las entidades estatales contratantes para declarar el incumplimiento e imponer unilateralmente multas al contratista particular. Salvo en el supuesto de caducidad del contrato, bajo la vigencia de aquella normativa las entidades estatales carecían de facultad legal para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y ordenar el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías, debiendo en tal evento acudir forzosamente al Juez del contrato estatal para tal efecto. Al discurrir sobre este tópico, la Sección Tercera, de tiempo atrás, advirtió que la posibilidad de pactar multas derivadas del incumplimiento del extremo co-contratante comportaba una expresión de la libre autonomía de la voluntad de las partes, por lo que su incorporación en el contrato resultaba válida. Cuestión distinta ocurría en relación con su imposición unilateral, en tanto al no tener asiento en una previsión legal

que así lo autorizara, necesariamente para su exigencia debía mediar decisión judicial que lo determinara. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Administración para declarar el incumplimiento contractual, y la imposición de multas en vigencia de la Ley 80 de 1993, consular sentencias de 10 de febrero de 2005, Exp. 25765, CP. María Elena Giraldo Gómez; de 20 de octubre de 2005, Exp. 14579, CP. Germán Rodríguez Villamizar. ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR INCUMPLIMIENTO E IMPONER MULTAS – Facultad / FACULTAD DE ENTIDADES DEL ESTADO PARA IMPONER MULTAS - Efecto retrospectivo al ejercicio de la facultad / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Su procedencia dependerá del régimen legal aplicable de conformidad a la fecha de expedición del acto que la impone El panorama descrito varió con la expedición de la Ley 1150 de 2007, norma que, a través de su artículo 17, abrió paso a que las entidades estatales recobraran la potestad legal para imponer multas unilateralmente y para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal. (…) Igualmente, en mérito de lo dispuesto en el parágrafo transitorio de dicha consagración legal, se atribuyó un efecto retrospectivo al ejercicio de la facultad concedida, en cuya virtud se activó la procedencia de que la entidad estatal impusiera una multa al contratista, aun en contratos celebrados al amparo de la Ley 80 de 1993, siempre que se encontrara pactada expresamente dentro del texto convencional. Sin

embargo, su ejercicio habría de ser válido en la medida en que el procedimiento sancionatorio así como el acto impositivo de la multa que lo culminara se hubieren producido en vigencia de la Ley 1150 de 2007. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fecto retrospectivo al ejercicio de la facultad para imponer multas consagrado en la ley 1150 de 2007, consultar sentencia de 28 de junio de 2012, Exp. 23967, CP. Stella Conto Díaz del Castillo.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17

MULTAS - Ausencia de regulación expresa en el Estatuto General de Contratación / MULTAS - Remisión normativa. Aplicación del derecho común Ante la ausencia de regulación expresa sobre la figura de la multa en la Ley 80 de 1993, para desentrañar su naturaleza y alcance además de revisar el precepto contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y operatividad compendia el Código Civil en los artículos 1592 al 1601. La aplicación del derecho común a estas materias resulta procedente por cuenta de la remisión normativa consagrada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo dispuesto en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal, de conformidad con el cual “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 40 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1592 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1601

MULTAS - Naturaleza y alcance / MULTAS - Cumple una doble función. Sancionatoria y preventiva, para asegurar el cumplimiento del contrato / MULTA - Representa consecuencia de tipo económico prevista y acordada anticipadamente por incumplimiento de obligaciones contractuales / MULTAS - No corresponde a una sanción de carácter resarcitorio, sino meramente conminatorio / MULTAS - Herramienta de apremio o acoso dirigida a compeler al contratista para el cumplimiento del objeto contractual en la forma y tiempo acordados El origen e implementación de [las multas], desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento. Su falta de correspondencia con una sanción de carácter resarcitorio se explica en la medida en que no persigue obtener una suma o monto para contener o reparar un menoscabo patrimonial de la Administración contratante. Bajo esa óptica, la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de

sanción, como sí acontece en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria. Distinto a ello, su propósito se asocia con un fin proteccionista del interés público que involucra la celebración del contrato estatal, en tanto busca la ejecución efectiva de la labor encomendada al contratista, al margen de que su satisfacción oportuna hubiese causado o no daño al ente contratante. (…) su finalidad, en esencia, es fungir como herramienta de apremio o acoso dirigida a compeler al contratista para el cumplimiento del objeto contractual en la forma y tiempo acordados, NOTA DE RELATORÍA: Sobre las multas con ocasión de contratos estatales, su naturaleza y alcance, consultar sentencias de 13 de noviembre de 2008, Exp. 17009, CP. Enrique Gil Botero; de 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de 12 de febrero de 2015, Exp. 28278, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FACULTAD DE ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR INCUMPLIMIENTO E IMPONER MULTAS - Límite temporal para su ejercicio.

Breve recuento jurisprudencial / FACULTAD PARA IMPONER MULTAS - Su procedencia se encuentra limitada por el tiempo en que se extienda la ejecución del contrato estatal / TEMPORALIDAD DE FACULTAD PARA IMPONER MULTAS - No puede ser ejercida después de darse por terminado el plazo contractual La interpretación jurisprudencial frente al lindero temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la

finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica. De antaño, la Sección Tercera de esta Corporación consideró que la posibilidad de declarar el incumplimiento con el propósito de imponer multas solo podía ejercerse dentro del plazo de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización. (…) En pronunciamientos posteriores, se mantuvo la orientación jurisprudencial relativa a la viabilidad de imponer multas, sujeta a que se realizara dentro del término contractual. Con todo, frente a este último concepto se distinguió entre el plazo de ejecución y fecha de vencimiento del contrato o de su vigencia, siendo este último el límite máximo para que procediera válidamente su ejercicio. (…) Tiempo después, la Sección Tercera recogió la línea de pensamiento imperante hasta entonces, con fundamento en la tesis de conformidad con la cual el contrato tenía dos plazos: uno para su ejecución, al cabo del cual el negocio se entendía vencido, y otro para su liquidación, a cuyo término el contrato se extinguía. En ese orden, se consideró que hasta la culminación de este último período la Administración podía hacer exigible, a través de su potestad sancionatoria, el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, en razón a que esa prerrogativa debía estar presente a lo largo de la vida jurídica del contrato, existencia que se extendía incluso hasta la etapa de liquidación. (…)No obstante, en un período subsiguiente la Sección Tercera de esta Corporación retomó la posición inicialmente acogida, en el sentido de señalar que el ejercicio de la potestad legal conferida a la Administración para la imposición de multas

debía reservarse a la etapa de ejecución contractual, bajo la comprensión de que su naturaleza conminatoria se oponía jurídicamente a que su materialización tuviera ocurrencia luego de vencido el plazo pactado para el cumplimiento del objeto convenido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las distintas posturas jurisprudencias respecto del límite temporal para ejercer la facultad de las entidades estatales para declarar el incumplimiento e imponer multas al contratista, consultar sentencias 29 de enero de 1988, Exp. 3615, CP. Carlos Betancur Jaramillo; de 1 de octubre de 1992, Exp. 6631, CP. Carlos Betancur Jaramillo; de 19 de febrero de 2004, Exp. 26054, CP. Alier Hernández Enríquez; de 28 de abril de 2005, Exp. 14393, CP. German Rodríguez Villamizar; de 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de 2 de noviembre de 2016, Exp. 36396, CP. Ramiro Pazos Guerrero. ACTO ADMINISTRATIVO DE IMPOSICIÓN DE MULTA A CONTRATISTAExpedido por fuera de competencias temporales de Ley conferidas a la Administración para tal efecto / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE IMPOSICIÓN DE MULTA - Procedente por comprobarse vicio de incompetencia / FALTA DE COMPETENCIA PRO TEMPORE - Al expedir actos administrativos que imponen multa sin encontrarse vigente el plazo contractual Para la época en que se inició el procedimiento para la imposición de la multa,

diciembre de 2007, ya existía el respaldo legal para proceder legítimamente al ejercicio de esa potestad, hallándose así el IDU revestido de competencia en razón de la materia. Sin embargo, la misma conclusión no está llamada a hacerse extensiva en cuanto hace a la competencia temporal con que contaba el IDU en la época en que se expidieron los actos acusados. En ese sentido, el recuento fáctico puso en evidencia que tal actuación se concretó más de un mes después de encontrarse vencido el plazo contractual. (…) El poder conminatorio del que estaba investida la entidad por cuenta de la cláusula en cuestión para que el contratista se allanara al cumplimiento idóneo y oportuno del objeto contractual fue empleado tras vencerse el plazo del contrato y, por contera, fuera del marco temporal dentro del cual el ente contratante podía ejercerlo válida y legítimamente. (…) Así las cosas, la Sala considera acertada la decisión apelada, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 1181 del 22 de abril de 2008 y 2725 del 1 de agosto del mismo año. DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPONE MULTA A CONTRATISTA - Actualización de la condena impuesta en primera instancia La Sala procederá a actualizar la condena impuesta en primera instancia, sin que ello comporte una inobservancia al principio de la no reformatio in pejus, dado que lo que se persigue es conservar el valor presente de la condena impuesta por el fallador de primera instancia y no alterar la cuantía o el método de su liquidación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actualización de la condena impuesta por el a quo, pese a que el apelante único es la parte demandada en contra de la cual se profiera el fallo impugnado, consultar sentencia de 9 de octubre de 2013, Exp.

30680, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00082-01(52549)

Actor: SOCIEDAD CICON S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Temas: FACULTAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO E IMPONER MULTAS AL CONTRATISTA / marco legal que regula su declaratoria – límite temporal para su ejercicio – naturaleza y alcance de las multas / FALTA DE COMPETENCIA PRO TEMPORE Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección C de Descongestión, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 1181 del

22 de abril de 2008 y No. 2725 del 1 de agosto de 2008, por falta de competencia del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU. “SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a cancelar a la sociedad CICON S.A. la suma de QUINIENTOS

SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL

QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($567’671.545), correspondiente al valor de la multa impuesta al contratista por incumplimiento en el cronograma de ejecución de las obras. “TERCERO: RECONOCER personería a la abogada DIANA MARCELA SIMIJACA IBARRA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.022’324.810 y titular de la tarjeta profesional No. 161.363, como apoderada del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU , conforme al poder visible a folio 238 del cuaderno principal. “CUARTO: sin condena en costas”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 12 de febrero de 2009, la sociedad Cicon S.A. presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, contra el Instituto de Desarrollo Urbano, a través de la cual solicitó:  Que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1181 del 22 de abril de 2008, por la cual el IDU declaró que Cicon S.A. incurrió en incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de obra No. IDU-BM64 de 2005, relacionadas con el cronograma de obra acordado para el segundo

período de la prórroga e impuso una multa al contratista de $20’000.000, por cada día transcurrido, desde del 15 de noviembre de 2007 hasta la completa satisfacción de las obligaciones incumplidas.  Que se declarara la nulidad de la Resolución No. 2725 del 1 de agosto de 2008, mediante la cual el IDU, al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de aquella, decidió confirmarla.  Que como consecuencia de lo anterior, se condenara a la entidad demandada a pagar al contratista los perjuicios ocasionados por cuenta de los actos acusados y que concretó en: -.El valor de la multa equivalente a $20’000.000, por día calendario de retardo. -. La pérdida financiera causada a Cicon S.A. al no recibir los pagos de las actas a las que se les aplicó el valor de la multa impuesta. -. La afectación de la empresa en los procesos de selección de contratistas en los que posiblemente hubiera podido ser parte la demandante. -. La afectación al buen nombre de la empresa accionante.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Como resultado de la Licitación Pública No. IDU-LP-BMU-DTMV-064-2005, el 28 de diciembre de 2005, el IDU y la sociedad Cicon S.A. suscribieron el Contrato de Obra No. IDU-BM-164, cuyo objeto consistió en la construcción y rehabilitación de acceso a barrios y pavimentos locales – programa de mejoramiento integral de

barrios grupo 13, en Bogotá, con financiación del banco mundial. El valor acordado ascendió a $5.346’6714.167 y se estableció un plazo de diez meses. 2.2. El acta de inicio se suscribió el 24 de agosto de 2006, esto es, ocho meses después de haberse celebrado el contrato, tardanza que, según la demandante, se originó en hechos imputables a la entidad, por cuanto no suministró todos los planos, estudios y diseños que debía entregar al contratista desde un comienzo. 2.3. El 24 de mayo de 2007, las partes celebraron el Contrato Adicional No. 01 al Contrato IDU–BM-164, por el cual se prorrogó por tres meses el plazo contractual, en atención a que debieron ejecutarse obras adicionales, tales como construcción de redes y cambios de tuberías de acueducto y alcantarillado. 2.4. Mediante Otrosí celebrado el 21 de julio de 2007, los contratantes convinieron reducir la meta física proyectada, por cuanto se evidenció la necesidad de ejecutar obras imprevistas de redes de acueducto y alcantarillado que no resultaba posible atender con el presupuesto del contrato. 2.5. El contrato estuvo suspendido entre el 21 de septiembre de 2007 y el 11 de octubre del mismo año. Al día siguiente, mediante Contrato adicional No. 2, las partes decidieron prorrogar el plazo por cinco meses más. 2.6. Por medio de escrito del 18 de diciembre de 2007, el interventor del contrato solicitó al IDU que iniciara el proceso sancionatorio en contra del contratista, por

haber incurrido en incumplimiento del cronograma de obra. 2.7. El término contractual venció el 14 de marzo de 2008. 2.8. El 22 de abril de 2008, el IDU expidió la Resolución No. 1181, por la cual declaró el incumplimiento de la sociedad Cicon S.A. e impuso multa equivalente a $20’000.000 por cada día calendario transcurrido a partir del 15 de noviembre de 2007, fecha en la que se habría producido el incumplimiento hasta el momento en que se ejecutaran las actividades pendientes. 2.9. El contratista interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto a través de Resolución No. 2725 del 1 de agosto de 2008, en el sentido de confirmar el acto recurrido.

3. Fundamentos de derecho La parte actora argumentó que las resoluciones acusadas carecían de fundamentos fácticos que las sustentaran, toda vez que el contratista no había incurrido en incumplimiento alguno.

Indicó que las multas fueron concebidas como medidas de apremio y requerimiento para lograr que el contratista cumpliera las obligaciones a su cargo, cuestión que tornaba en improcedente su imposición por la inobservancia del cronograma de obras luego de que el contrato se hubiera terminado y se hubiera subsanado el incumplimiento alegado. Sobre el particular, adujo que la expedición del acto contentivo de la multa se produjo después de que el plazo contractual culminó y dejando de lado el hecho de que para la fecha en que se dictó, ya se habían superado las circunstancias constitutivas de incumplimiento. Agregó que para aquel entonces solo faltaban

algunas actividades propias de la fase final de remate y de entrega de obras. Advirtió que en el caso se presentó una falta de competencia para dictar las resoluciones sancionatorias, habida consideración de que al momento de celebración del contrato, diciembre de 2005, el director del IDU no tenía facultades para imponer multas y, menos aún, para delegar su ejercicio en otro funcionario. Añadió que los actos se encontraban viciados de nulidad por desviación de poder, por falta de motivación y por vulneración al debido proceso.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante providencia del 14 de mayo de 2009, admitió la demanda y ordenó notificar de la misma a la demandada. 4.2. En proveído del 15 de octubre de 2009, la primera instancia abrió el debate probatorio.

5. Contestación de la demanda – Instituto de Desarrollo Urbano IDU La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legalmente establecido.

Frente a los hechos, sostuvo que el demandante debió considerar en su propuesta que la obra se ejecutaría con precios de 2007. A lo dicho, sumó que no se demostró que con anterioridad al inicio de actividades el contratista hubiera dispuesto personal o equipos para empezar su ejecución. Señaló que al terminar el plazo estipulado, el contratista no había cumplido las obligaciones a su cargo, por circunstancias atribuibles a su propia conducta, razón por la cual fue necesario suscribir la segunda prórroga. Indicó que la causa principal del incumplimiento del contratista frente al cronograma de obras obedeció a que el mismo no obtuvo los rendimientos

esperados en el ejercicio de una buena práctica de la ingeniería que, a la postre, se vio entorpecida por la ausencia de recursos suficientes para pagar la mano de obra y el equipo ofrecido. Como medios exceptivos propuso los que denominó: “Excepción de contrato no cumplido”, “competencia del funcionario que dictó las resoluciones sancionatorias”, “legalidad y firmeza de los actos administrativos”.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal de primera instancia resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

Luego de verificar los presupuestos procesales de la acción, el a quo se refirió a los vicios que afectan la validez de los actos administrativos, al cabo de lo cual emprendió el análisis de la facultad consagrada normativamente para la imposición de multas al contratista del Estado. Acto seguido, revisó al material probatorio que militaba en el expediente, como resultado de lo cual concluyó que aun cuando la sociedad Cicon S.A. no cumplió estrictamente el cronograma trazado para la terminación de las obras pactadas en la Prórroga No. 2 al Contrato de Obra No. IDU-BM 164, el IDU impuso la multa por dicho incumplimiento más de un mes después de haberse vencido el plazo de ejecución y, si bien la entidad afirmó que para ese momento el contratista no había terminado las obras convenidas, no reposaba en el plenario prueba de tal aseveración. De lo dicho, infirió que la multa impuesta fue de carácter sancionatorio, y no conminatorio, en contravención a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de

2007. En esa medida, explicó que aunque el Instituto tenía la potestad para imponer multas a su contratista incumplido, dicha facultad se desvaneció luego de vencerse el plazo contractual, razón que viciaba de nulidad los actos acusados por falta de competencia pro tempore. Consecuencialmente, estimó que la suma descontada al contratista por cuenta de la imposición de la multa debía ser reconocida, en cuanto había desaparecido el fundamento que la dotaba de sustento. Así las cosas, condenó al IDU a pagar al demandante la suma de $576’671.545, correspondiente al monto deducido de los pagos debidos, con ocasión de la multa impuesta a la sociedad Cicon S.A.

7. El recurso de apelación El Instituto demandado presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Al inicio de su argumentación, alegó que para el momento en que se profirió la decisión impositiva de la multa, el contratista aún se encontraba ejecutando el objeto contractual, lo que conducía a colegir que para ese entonces el IDU no había perdido competencia para adoptarla. Siguiendo ese orden, enfatizó que, según el informe rendido por la firma interventora, la sociedad Cicon S.A. había incurrido en un atraso en el cronograma de obra, en razón a que constantemente escatimaba en los recursos para el pago de personal de mano obra y de los equipos y, de esa forma, entorpecía el cumplimiento del contrato. Replicó que la entidad no desconoció el debido proceso ni el derecho de defensa

del contratista, en tanto, por el contrario, se le concedió al actor un término para que presentara sus correspondientes descargos, los cuales, una vez formulados, fueron analizados por el IDU, evidenciando que estaban pendientes de terminar nueve actividades de las veintiuna que se hallaban contempladas en el contrato. Manifestó que la falta de sujeción al cronograma de obras por parte del demandante se puso en evidencia a través de los oficios del 15 de noviembre de 2007 y del 10 de enero, 5 de febrero y 13 de junio de 2008, sin que en ninguno de esos casos se hallara fundamento válido para soportar el incumplimiento. Anotó que el contrato no se entendía terminado hasta tanto se entregara la obra a la entidad estatal, cuestión que no había acontecido cuando se impuso la sanción al contratista.

8. Actuación en segunda instancia 8.1. En providencia del 20 de noviembre de 2014, la Sección Tercera de esta Corporación rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por considerar que, en razón a su cuantía, el asunto no tenía vocación de doble instancia ante esta Corporación. 8.2. Por auto del 28 de abril de 2015, el Despacho conductor del proceso remitió el expediente al Despacho del Consejero en turno para resolver el recurso de súplica impetrado contra la anterior providencia. 8.3. Aceptado el impedimento manifestado por el doctor Carlos Zambrano Barrera, mediante providencia del 31 de agosto de 2015 la Subsección B de la Sección

Tercera de esta Corporación revocó el auto del 20 de noviembre de 2014 y admitió el recurso de apelación interpuesto por el IDU contra la sentencia de primera instancia. 8.4. En proveído del 19 de noviembre de 2015, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, tanto la parte actora como la demandada presentaron sus escritos de alegaciones en los cuales, básicamente, insistieron en los argumentos en que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio. 9.- Impedimento de Magistrado Mediante escrito del 29 de enero de 2018, el señor Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en el artículo 150, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, dado que su cónyuge trabaja con uno de los propietarios de la sociedad Cicon S.A. la cual integra la parte demandante dentro de la presente causa1. En atención a lo anterior, considera la Sala que se configura la causal invocada2, en razón a que la señora cónyuge del doctor Zambrano Barrera, en cuanto trabaja con uno de los propietarios de la sociedad demandante, puede asistirle interés directo o indirecto en el resultado del proceso. Así pues, resulta del caso declarar fundado el impedimento y separar del conocimiento del presente asunto al doctor Zambrano Barrera, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) legitimación en la causa; 4) de la facultad de declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista incumplido: 4.1) del marco normativo que regula su declaratoria; 4.2) de la naturaleza y alcance de las multas; 4.3) del límite temporal para su ejercicio; 4.4) 1 Fl. 416 del cuaderno principal. 2 “Artículo 150. Causales de Recusación. Son causales de recusación las siguientes: “1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”. de la declaratoria de incumplimiento y la imposición de la multa en el caso concreto; y 5) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en mérito de lo dispuesto por el artículo 753 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30