CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00086-01(44493)

TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA /

ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA /

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE TELEFONÍA FIJA BÁSICA

CONMUTADA / ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO / UTILIZACIÓN DEL

ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO / EXPLOTACIÓN DEL ESPECTRO

ELECTROMAGNÉTICO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS / TELECOMUNICACIONES / SERVICIO DE

TELECOMUNICACIONES / CONCESIÓN DEL SERVICIO DE

TELECOMUNICACIONES / LICENCIA EN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES Del recorrido normativo [normas relacionadas en fuente formal sobre la habilitación para la prestación del servicio de telecomunicaciones] que acaba de efectuarse y que sirvió de escenario para la expedición de la Resolución (…), por medio de la cual el Ministerio de Comunicaciones concedió a Orbitel S.A. E.P.S. licencia para establecerse como operador del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, se desprenden algunas premisas: • La prestación del servicio público de TPBCLD por personas de derecho privado podía materializarse a través de un contrato o a través de una licencia. • En ambos casos mediaría la verificación previa de los requisitos exigidos por el ordenamiento para que el aspirante a explotar el espectro electromagnético requerido para la prestación del servicio de telecomunicaciones resultara beneficiado con su otorgamiento. • Aunque se tratara de una concesión instrumentada a través de contrato o por conducto de licencia, debía fijarse una retribución económica a

cargo del favorecido a cambio del derecho a utilizar el bien de uso público y a prestar el servicio. Hay lugar a sostener, además, que el título habilitante para la prestación del servicio concedido a Orbitel S.A. E.S.P., depositado en la Resolución No. (…) de 1998, tomó la forma de una licencia conferida a través de un acto administrativo. Despejado lo anterior, surge la discusión planteada por la parte actora, encaminada a debatir si a pesar de que el título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones hubiera adoptado la forma de un acto administrativo, en realidad convergen en la causa los elementos para derivar la existencia de un verdadero contrato, con el propósito de establecer la acción procedente para ventilar la controversia. (…) el tratamiento impartido al acto de otorgamiento de una licencia para prestar el servicio público de telecomunicaciones no ha sido una materia pacífica, pues, aunque en veces se ha aceptado que en él se encuentra inmersa una relación bilateral de contenido negocial, en otras tantas se ha enfatizado su naturaleza de acto administrativo unilateral para desproveerlo de un carácter contractual. Ante este panorama, la Sala precisa que la concesión otorgada o instrumentada a través de una licencia como título de habilitación para la prestación del servicio de telecomunicaciones comprende el surgimiento de deberes a cargo tanto del ente público como del prestatario que, más allá de proceder de un libre acuerdo de voluntades con un amplio marco de negociación, emanan de las normas jurídicas que regulan su ejercicio y le resultan inherentes. En este ámbito el ente estatal encargado de otorgar el título habilitante ejercerá el control y vigilancia de la actividad o bien

sobre la cual recae la autorización para su explotación, al tiempo que se reconoce en favor del particular el surgimiento de beneficios económicos como resultado de su ejercicio. Pese a los puntos en común que pueden existir entre el contrato de concesión y la licencia como título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones, lo cierto es que no por ello constituyen un mismo instituto. Aceptar lo contrario conduciría a ignorar el principio exegético normativo del efecto útil y, con ello, la intención legislativa de establecer dos caminos diferentes y autónomos para habilitar el acceso al espectro electromagnético para la prestación del servicio público de telecomunicaciones. De otra parte, conduciría a desconocer la existencia de regímenes normativos propios que disciplinan varios aspectos comunes a ambas figuras, pero de manera muy diferente y, en algunos casos excluyentes, como ocurre en el caso de las prórrogas o en el ejercicio de las prerrogativas unilaterales, por citar algunos ejemplos.

FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 2122 DE 1992 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 186 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 22 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 25 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 2542 DE 1997

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera postura del Consejo de Estado sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del, auto del 5 de noviembre de 1998, expediente: 14490, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera del Consejo de Estado, auto del 15 de agosto de 2002, expediente: 13.862, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Una segunda postura al respecto puede verse en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de mayo de 2005, expediente: 11.855, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección, sentencia del 10 de mayo de 2007, expediente: 2003-00334, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C de la Sección Tercera del 11 de octubre de 2018, expediente: 35.681, C.P. Oswaldo

Giraldo López.

SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / CONCESIÓN DEL SERVICIO DE

TELECOMUNICACIONES / LICENCIA EN EL SERVICIO DE

TELECOMUNICACIONES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA / ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LARGA

DISTANCIA / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE TELEFONÍA FIJA

BÁSICA CONMUTADA / TELECOMUNICACIONES / ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA /

PRETENSIÓN PRINCIPAL / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / MINISTERIO DE COMUNICACIONES / RESARCIMIENTO DEL DAÑO La acción contractual no es procedente – corresponde analizar el caso desde el enfoque de la reparación directa (…) La inviabilidad de considerar que la licencia como título habilitante tenga la misma naturaleza jurídica del contrato estatal constituye una circunstancia que riñe con la procedencia de la acción contractual invocada por la vía de las pretensiones principales de la demanda, en las que se solicitó que se declarara la existencia del contrato de concesión formalizado en la Resolución 00568 de 1998, el incumplimiento de las obligaciones del Ministerio como parte contractual concedente y los perjuicios derivados de ese incumplimiento, puesto que, se reitera, sin desconocer que en el marco del otorgamiento de una licencia pueden surgir beneficios patrimoniales para el licenciatario, lo cierto es que no existe un contrato de concesión. Con base en ese razonamiento, la Sala encuentra infundado el argumento del recurso de apelación según el cual, con la expedición de la licencia, se generó una relación de tipo contractual entre el concedente y el concesionario. Correlativamente, se considera acertado que el tribunal hubiera declarado la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las pretensiones principales que, como se acaba de mencionar,

apuntaban a encauzar al asunto desde la perspectiva contractual. (…), la Sala considera que le asiste la razón al recurrente frente al hecho de que no ha existido un tratamiento uniforme en relación con la naturaleza del vínculo que surge a partir del otorgamiento de la licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, cuestión que, en criterio de la Sala, explica que la formulación de la demanda se hubiera estructurado sobre la base de pretensiones principales de índole contractual y subsidiarias de estirpe extracontractual, pero con fundamento en una idéntica situación fáctica. En este punto es importante precisar que, bajo la normativa del CCA, no existía una regulación específica respecto de la acumulación de procesos y la acumulación de pretensiones, lo que llevaba a que por vía de remisión se aplicaran las disposiciones que en relación con esa materia prescribía el Código de Procedimiento Civil. (…) En relación con este aspecto, la Sala estima que, aunque en principio no procedía la acumulación de pretensiones correspondientes a una demanda de acción contractual y otras propias de la acción de reparación directa, por resultar excluyentes, no lo es menos que en este caso fueron adecuadamente formuladas de manera principal y subsidiaria, lo que condujo a que, pese a haberse declarado la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las primeras, procediera el estudio de fondo frente a las segundas. Importa destacar al respecto que, de la revisión de la causa petendi en armonía con las súplicas elevadas subsidiariamente, resultaba viable emprender el análisis desde la óptica de la

reparación directa, tal y como lo abordó la primera instancia. Surge con claridad que, en síntesis, lo que se procuró a través de la formulación de la demanda fue el resarcimiento de los daños que alega haber padecido el demandante en el marco del otorgamiento de la licencia para prestar el servicio público de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, cuyo acaecimiento se endilga al Ministerio de Comunicaciones, por haber desatendido sus deberes constitucionales y legales encaminados a combatir el tráfico ilegal de llamadas de larga distancia, daño que según la demanda, como se profundizará más adelante, se concretó en la falta de recuperación de la inversión destinada a la prestación del servicio y la obtención de una utilidad razonable. Así pues, será desde el enfoque de la acción de reparación directa que se analizarán los cargos de la apelación en cuya virtud señala que en el caso se reunieron los elementos de la responsabilidad extracontractual que se atribuye al ministerio de Comunicaciones

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 82

DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO CIERTO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE

DAÑO ANTIJURÍDICO / INVERSIÓN / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD

ESPERADA / ENTIDAD DE VIGILANCIA Y CONTROL / FACULTADES DEL

JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / TELEFONÍA PÚBLICA

BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA / INEXISTENCIA DE DAÑO

ANTIJURÍDICO / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

ALTERACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DE

LEALTAD PROCESAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO El daño antijurídico Varios comentarios se deben realizar en relación con este elemento de la responsabilidad. En primer lugar, es preciso anotar que, si bien luego de indicar que el examen del caso debía realizarse desde el enfoque de la acción de reparación directa, el Tribunal procedió al estudio de los elementos de la responsabilidad que se endilgaban, enfocándose, de entrada, en establecer si se había configurado la falla de servicio consistente en la omisión del ministerio de Comunicaciones en su función de vigilancia y control en el tráfico ilegal de telecomunicaciones. Al cabo de ese análisis, el fallador de primer grado concluyó que el ente que otorgó la licencia no incurrió en incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales de vigilancia y control del servicio de telecomunicaciones, puesto que las pruebas que obraban en el expediente daban cuenta de las múltiples investigaciones administrativas, penales y disciplinarias y el decomiso de equipos de los responsables de la desviación de llamadas. Con sustento en ese análisis negó las pretensiones de la demanda. Como se aprecia,

no se hizo referencia alguna a la acreditación del daño reclamado como elemento primario y medular de la responsabilidad que se imputa, supuesto cuyo análisis, como no puede ser de otra manera, debía anteceder cualquier examen acerca de la falla del servicio y de la imputación de aquel a la demandada. Al margen de que el Tribunal no se hubiera pronunciado en relación con la ocurrencia del daño reclamado, ciertamente, uno de los cargos centrales del recurso gravitó alrededor de la configuración del daño antijurídico. Pese a ello, la Sala observa que al sustentar el supuesto en que edificaba la ocurrencia de este elemento de la responsabilidad, el recurrente, en algunos apartes de la impugnación, modificó la causa petendi y el petitum fundamentado en esta, (…) La Sala encuentra que la situación que acaba de referirse resulta contraria a los principios de lealtad procesal y debido proceso, toda vez que se aspira que la controversia se dirima a partir de unos supuestos diferentes a los presentados expresamente en la demanda. Conviene señalar que la aplicación del principio iura novit curia hace referencia a la aplicación del régimen jurídico que corresponda por parte del juez con base en los hechos y súplicas de la demanda, pero no se traduce en que el fallador se encuentre facultado para darle un alcance distinto a la demanda, máxime cuando los supuestos fácticos y pretensiones formulados constituyen el ámbito de juicio e interpretación para adoptar una determinada decisión. De este modo, para definir el asunto en segunda instancia, la Subsección se remitirá exclusivamente a lo expresado en la causa petendi y el petitum formulados en la

demanda y que fueron reiterados en la apelación al sostener que, al cabo de los diez primeros años de concesión, el operador ya debería haber recuperado las inversiones realizadas para la operación del servicio, entre ellas, el pago de la licencia por USD 150 millones a favor del Fondo de Comunicaciones, además de haber obtenido un lucro razonable por su actividad, lo cual, según su dicho, no ocurrió. La noción de daño se vincula con la lesión, menoscabo o agravio a la persona o a su patrimonio, frente a lo cual esta Subsección ha precisado que, para ser indemnizable, debe reunir los (…) elementos (…) La Sala considera que el daño antijurídico que se reclama no tiene la naturaleza de ser un daño cierto (…) Surge con nitidez que la licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia TPBCLD y para usar y explotar el espectro electromagnético para la prestación del servicio de TPBCLD se concedió por el término de 10 años, contados a partir del 18 de noviembre de 1998, prorrogables automáticamente por el mismo período y por una sola vez. A pesar de que la parte actora fincó la causación del daño en no haber podido obtener el retorno de la inversión durante los 10 primeros años como, según ella, estaba previsto, debido a las pérdidas desencadenadas por la fuga ilegal de minutos de llamadas internacionales, ciertamente tal premisa no fue acreditada; por el contrario, fue desvirtuada por la experticia que se practicó a petición suya rendida con base en sus documentos contables y financieros. Se concluyó en el

dictamen pericial que el costo de la licencia, que constituyó uno de los rubros por concepto de inversión para el establecimiento como operador del servicio de TPBCLD, fue desembolsado oportunamente por la demandante. Con todo, se desprende de la prueba pericial que, no obstante que en un inicio se esperaba recobrar la suma invertida en los diez primeros años que habría de durar la licencia, no podía perderse de vista que en 2003, el método de amortización de la inversión fue modificado por la demandante para en su lugar diferirlo a 20 años, atendiendo al hecho de que ese sería el período de operación en virtud de la prórroga automática que se habría de producir en virtud de lo dispuesto en el acto administrativo que la confirió. En esa medida, para el momento en que se presentó la demanda, (…), no se tenía certeza acerca del retorno de la inversión destinada en el marco de la concesión de la licencia, pues para ese entonces restaba un tiempo de ejecución considerable a lo largo del cual, de acuerdo con el nuevo esquema de amortización de línea recta, se esperaba recuperarla. La misma consideración, relacionada con la ausencia de certeza de su causación, debe hacerse extensiva al supuesto daño consistente en la falta de obtención de un lucro razonable por el ejercicio de su actividad de prestación de servicio de TPBCLD, en tanto la expectativa de su recibo igualmente debía proyectarse durante el término de 20 años en que se previó la vigencia de la licencia, como lo indicó el peritazgo. Por lo anterior, es evidente que no se reúnen los supuestos

fácticos para que el daño alegado, consistente en la falta de recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable tenga la connotación de ser un daño cierto, en tanto la probabilidad de su ocurrencia se encontraba sujeta a una condición de tipo temporal que, para el momento en que se acudió a la jurisdicción en procura de su resarcimiento, aún no se había cumplido. (…) la Sala encuentra infundados los cargos del recurso de apelación dirigidos a afirmar que en el caso se configuró un daño antijurídico, pues no es cierto que al cabo de los diez (10) primeros años de concesión, el operador ya debería haber recuperado las inversiones realizadas para la operación del servicio o haber obtenido el porcentaje de utilidad esperada como consecuencia de la prestación del servicio de TPBCLD.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, radicación número: 250002326000200500370 01 (37304).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00086-01(44493)

Actor: EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA)

Temas: RÉGIMEN NORMATIVO QUE INFORMÓ LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA – su prestación podría concederse a través de contrato o licencia / OTORGAMIENTO DE LICENCIA PARA PRESTAR EL SERVICIO DE TELEFONÍA – en el sub examine no entrañó la existencia de un contrato estatal / ACCIÓN PROCEDENTE PARA RECLAMAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS EN EL MARCO DE LICENCIA – en este caso concreto procede la reparación directa / DAÑO ANTIJURÍDICO / no se configuró en el sub lite Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO.- Declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, respecto de las pretensiones principales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5 y de las subsidiarias 2ª, 3ª y 4ª. “SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda. “TERCERO: Sin condena en costas. “CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes devolver al interesado. Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la mencionada Secretaría

declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. “QUINTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a los supuestos daños causados a la demandante EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., antes Orbitel S.A. ESP, que se habrían concretado en la imposibilidad de obtener el retorno de la inversión y un lucro razonable en la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia TPBCLD, otorgado a esa empresa mediante licencia contenida en la resolución 00568 del 4 de marzo 1998 dictada por el entonces Ministerio de Comunicaciones, daño cuya ocurrencia se atribuyó a este ministerio por el supuesto incumplimiento de sus funciones constitucionales y legales de vigilancia, control y represión del tráfico ilegal de llamadas de larga distancia.

2. La demanda La demanda fue presentada el 7 de octubre de 2009 -reformada mediante escrito del 6 de abril de 2010-, por EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción contractual, contra la Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

I. PRETENSIONES PRINCIPALES: 1.- Se declare la existencia de un contrato de CONCESIÓN entre la NACIÓN – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicacionesy entonces ORBITEL S.A. E.S.P., hoy EPM

TELECOMUNICACIONES S.A., el cual se encuentra materializado o formalizado en la Resolución 00568 de 1998 (4 de marzo) del anterior Ministerio de Comunicaciones, por medio de la cual se concedió a ORBITEL S.A. E.S.P. – hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A.- la licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD). 2.- Se declare que LA NACION Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicacionesincumplió las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias que le correspondían como parte concedente y por ende, parte contractual de la licencia para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD) a favor de ORBITEL S.A. ESP, hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. al punto de afectar en forma grave y directa la ecuación económica que dio lugar a la concesión por haber omitido ejercer vigilancia, control y represión sobre las llamadas ilegales de larga distancia. “3.- Que como consecuencia del incumplimiento declarado, se ordene al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicacionespagar a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. como daño del incumplimiento declarado la suma de ciento cincuenta y ocho millones novecientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco dólares (US$158.980.255) o su equivalente en pesos colombianos al momento de cobrar ejecutoria el fallo, suma que ORBITEL S.A. E.S.P., hoy EPM

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ha dejado de recibir por el incumplimiento de las obligaciones que correspondían a la entidad demandada en ejecución de la licencia para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) sin que haya sido posible a la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad – correspondiente a la penetración de mercado. “4.- pretensión subsidiaria de la 3. Que como consecuencia del incumplimiento declarado y no habiendo sido reconocidos los perjuicios por el monto solicitado, a saber, la suma de ciento cincuenta y ocho millones novecientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco dólares (US$158.980.255) o su equivalente en pesos colombianos al momento de cobrar ejecutoria el fallo, se ordene al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – antes Ministerio de Comunicacionespagar a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., los perjuicios por el monto que resultase probado en el proceso, causó a ORBITEL S.A. E.S.P. hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. correspondientes a las sumas de dinero dejadas de recibir por el incumplimiento de las obligaciones que correspondían a la entidad demandada, en ejecución de la licencia para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) sin que haya sido posible a la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad –

correspondiente a la penetración de mercado. “5.- Que se condene en costas a la entidad demandada. En todos los casos, solicito actualizar la condena conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”. “II. PRETENSIONES SUBSIDIIARIAS. “1.- Solicito se declare que la NACION –Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –antes Ministerio de Comunicaciones-, en su condición de autoridad pública y entidad rectora del sector de las telecomunicaciones, incumplió sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias en relación con la vigilancia, control y reprensión del tráfico ilegal de llamadas de larga distancia, al punto de afectar en forma grave y directa la concesión otorgada a ORBITEL S.A. E.S.P., hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., mediante Resolución 00568 de 1998 (4 de marzo). “2.- Que como consecuencia del incumplimiento declarado se condene a la NACION – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – antes Ministerio de Comunicacionesa pagar como daño del incumplimiento declarado a favor de EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., la suma de de ciento cincuenta y ocho millones novecientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco dólares (US$158.980.255) que ORBITEL S.A. E.S.P. hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., ha dejado de percibir en ejecución de la licencia para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) sin que haya sido posible a

la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad –correspondiente a la penetración de mercado. “3.- Pretensión subsidiaria de la 2. Que como consecuencia del incumplimiento declarado y no habiendo sido reconocidos los perjuicios por el monto solicitado, a saber, la suma de ciento cincuenta y ocho millones novecientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco dólares (US$158.980.255) o su equivalente en pesos colombianos al momento de cobrar ejecutoria el fallo, se condene a la NACION – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – antes Ministerio de Comunicacionesa pagar a EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., las sumas de dinero que resultasen probadas dentro del proceso y que ORIBITEL S.A. E.S.P, hoy EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., ha dejado de percibir en ejecución de la licencia para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) sin que haya sido posible a la fecha recuperar los montos asociados al otorgamiento de la licencia y obtener un lucro razonable por el ejercicio de su actividad –correspondiente a la penetración de mercado. “4.- Se condene en costas a la entidad demandada. En todos los casos, solicito actualizar la condena conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”.

3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Como resultado de lo previsto en la Resolución No. 086 de 1997, por medio

de la cual se reglamentó el servicio TPBCLD -Telefonía Pública Conmutada y de Larga Distancia-, el 4 de marzo de 1998 el Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución No. 00568 por medio de la cual concedió a Orbitel S.A. E.S.P., hoy EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública básica conmutada y larga distancia TPBCLD, y para usar y explotar el espectro electromagnético para la prestación de ese servicio por el término de 10 años, a partir del inicio de operaciones. 3.2. Se sostiene que el ente ministerial incumplió con su deber de vigilancia, control y represión sobre el tráfico ilegal de las comunicaciones de larga distancia al permitir una fuga ilícita de llamadas, cuestión que incidió en la prestación del servicio concedido a Orbitel a través de la licencia y causó el desequilibrio de la ecuación económica que dio paso al otorgamiento del título habilitante, pues le impidió la recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable como resultado de la prestación del servicio de telecomunicaciones.

4. Fundamentos de derecho En primer lugar, se refirió a las normas que fundamentan la naturaleza jurídica de la concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones y a los soportes normativos que dan origen a las obligaciones del Ministerio de Comunicaciones en calidad de concedente de ese servicio, con el fin de enfatizar que la relación que surgió entre el Ministerio y Orbitel S.A. E.S.P. correspondió a un verdadero contrato de concesión.

Advirtió que, dentro de las obligaciones a cargo del ente concedente, se

encontraba la de garantizar las condiciones materiales para la prestación del servicio otorgado, atinentes a la vigilancia y control del espectro electromagnético y a la prevención y represión de las comunicaciones ilegales. Como sustento normativo de las funciones de vigilancia y control del Ministerio de Comunicaciones, citó las leyes 489 de 1998, 142 de 1994, 286 de 1996, 632 de 2000, 689 de 2001 y adujo que el deber de controlar la legalidad de las comunicaciones a cargo del Ministerio de Comunicaciones se hallaba consagrada en los decretos 1901 de 1990, 1130 de 1999, 2539 de 1999, 2324 de 2000, 1620 de 2003 y la Ley 1341 de 2009 Al respecto, la demandante alegó que el desequilibrio económico de la concesión otorgada a Orbitel a través de la licencia fue generado por la omisión en que incurrió el Ministerio de Comunicaciones en su función de vigilar, controlar y adoptar las medidas que permitiera