CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00138-01(44013)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y cohecho propio / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / IN DUBIO PRO REO – Aplicación / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA – Configurada El señor Agustín Bolívar Díaz, quien se desempeñaba como S.I. de la Policía Nacional, fue sindicado de los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, concierto para delinquir con fines de narcotráfico y cohecho propio por la Fiscalía 2º de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, la cual le impuso medida de aseguramiento. En el trascurso de la instrucción fue retirado del servicio y posteriormente, le fue precluida la investigación en aplicación del principio de in dubio pro reo (…) [L]os hechos descritos fueron determinantes para que se vinculara a Agustín Bolívar Díaz en la investigación penal tantas veces aludida y que se profiriera medida de aseguramiento en su contra, pues a criterio de la Sala una persona diligente y cuidadosa en su labor como agente de la Policía Nacional no se aparta del cumplimiento de sus funciones y se inmiscuye, o presta su teléfono celular para la gestión del paso de sustancias prohibidas por su jurisdicción mientras está de turno. Aunque los hechos probados no ofrecieron certeza para establecer la responsabilidad penal del accionante por los delitos que se le imputaron, ello

difiere de la responsabilidad que se pretende atribuir al Estado por la privación de la libertad, en la que sí se demostró, según los lineamientos establecidos en la Ley 270 citada y el Código Civil, que la conducta del demandante, constitutiva de culpa grave, fue determinante para que se adelantara investigación en su contra y sufriera el daño que padeció.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es,

se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”. Con el fin de establecer el régimen de responsabilidad aplicable al sub lite, es preciso recordar que el fundamento legal de la responsabilidad a cargo del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad estaba constituido por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 (…) [E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 dispuso que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios”. Esta regla que no impide abordar la responsabilidad estatal con fundamento en el criterio previamente referido, ya que dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos. En la jurisprudencia de esta Corporación existe unificación acerca del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano, por privación de la libertad del procesado cuando la sentencia o su equivalente resulta absolutoria, porque: el hecho no existió; el sindicado no lo cometió; la conducta es

atípica o se absolvió por aplicación del principio de in dubio pro reo. Las anteriores hipótesis tienen su fundamento en el título de imputación de daño especial, al considerarse que la privación de la libertad cumplió con los presupuestos estipulados en la ley pero la víctima no estaba en el deber jurídico de soportarla. En los demás eventos, también podrá declararse la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, siempre y cuando se encuentre acreditada una falla del servicio de la administración de justicia (…) [S]e resalta que aun cuando se haya probado el daño antijurídico y se constató que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada, previo a condenar se debe examinar si no se presentó culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996 EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Dolo o culpa grave Aunque los hechos probados no ofrecieron certeza para establecer la responsabilidad penal del accionante por los delitos que se le imputaron, ello difiere de la responsabilidad que se pretende atribuir al Estado por la privación de la libertad, en la que sí se demostró, según los lineamientos establecidos en la Ley 270 citada y el Código Civil, que la conducta del demandante, constitutiva de culpa grave, fue determinante para que se adelantara investigación en su contra y sufriera el daño que padeció. Lo dicho, por cuanto la culpa grave es una de las

especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del Código Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, es decir, aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona imprime a sus actuaciones y que en materia civil equivale al dolo, como lo consagró la norma en cita y que también se presentó en este asunto “(…) cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño”, con independencia de que esta no hubiese sido suficiente para proferir un fallo condenatorio en su contra, pues la función del juez contencioso administrativo es independiente de la del juez penal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00138-01(44013)

Actor: AGUSTÍN BOLÍVAR DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y MINISTERIO

DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la

demanda, por cuanto la acción de reparación directa no es la procedente para cuestionar la legalidad de un acto administrativo y solicitar la reparación de perjuicios derivados del mismo y se acreditó que se presentó culpa exclusiva de la víctima respecto a la privación de la libertad que le fue impuesta al actor. Restrictor: privación injusta de la libertad; delito común; in dubio pro reo; Ley 600 de 2000; culpa exclusiva de la víctima. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Agustín Bolívar Díaz, quien se desempeñaba como S.I. de la Policía Nacional, fue sindicado de los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, concierto para delinquir con fines de narcotráfico y cohecho propio por la Fiscalía 2º de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, la cual le impuso medida de aseguramiento. En el trascurso de la instrucción fue retirado del servicio y posteriormente, le fue precluida la investigación en aplicación del principio de in dubio pro reo.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2009 contra la Nación – Fiscalía

General de la Nación y Ministerio de Defensa – Policía Nacional, los señores Agustín Bolívar Díaz, en nombre propio y en representación de su menor hijo Michael Andrés Bolívar Bernal; José Agustín Bolívar Ayala y Gloria Alcira Díaz Suárez, a través de apoderado judicial solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: “PRIMERA: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son administrativamente responsables de los daños causados a los demandantes por la falla del servicio al haber retirado el (sic) S.I. ® (sic) AGUSTÍN BOLÍVAR DÍAZ arbitrariamente del servicio activo de la POLICÍA NACIONAL y haber ordenado su aprehensión e injusta privación de la libertad.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, la parte demandada está obligada a pagar a favor de los demandantes los perjuicios EXTRAPATRIMONIALES (DAÑO MORAL, DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN); ocasionados por la dura afección padecida por la víctima y sus familiares, perjuicios que deben ser reparados así:

a. La parte demandada está obligada a pagar a favor del demandante S.I. ® (sic) AGUSTÍN BOLÍVAR DÍAZ la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales o la máxima suma que la ley y la jurisprudencia otorguen en el momento de hacerse el pago, por concepto de DAÑO MORAL. b. La parte demandada está obligada a pagar a favor del demandante S.I. ® (sic) AGUSTÍN BOLÍVAR DÍAZ la suma equivalente a cien (100) salarios

mínimos legales o la máxima suma que la ley y la jurisprudencia otorguen en el momento de hacerse el pago, por concepto de DAÑO A LA VIDA DE

RELACIÓN.

c. La parte demandada está obligada a pagar a favor del demandante S.I. ® (sic) AGUSTÍN BOLÍVAR DÍAZ, quien obra en representación de su menor hijo MICHAEL ANDRÉS BOLÍVAR BERNAL la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales o la máxima suma que la ley y la jurisprudencia otorguen en el momento de hacerse el pago, por concepto de

DAÑO MORAL.

d.c. (sic) La parte demandada está obligada a pagar a favor del demandante S.I. ® (sic) AGUSTÍN BOLÍVAR DÍAZ, quien obra en representación de su menor hijo MICHAEL ANDRÉS BOLÍVAR BERNAL la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales o la máxima suma que la ley y la 1 Fls. 5-22 C.1 jurisprudencia otorguen en el momento de hacerse el pago, por concepto de

DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN.

e. La parte demandada está obligada a pagar a favor del demandante JOSÉ AGUSTÍN BOLÍVAR AYALA la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales o la máxima suma que la ley y la jurisprudencia otorguen en el momento de hacerse el pago, por concepto de DAÑO MORAL. f. La parte demandada está obligada a pagar a favor del demandante JOSÉ AGUSTÍN BOLÍVAR AYALA la suma equivalente a cien (100) salarios

mínimos legales o la máxima suma que la ley y la jurisprudencia otorguen en el momento de hacerse el pago, por concepto de DAÑO A LA VIDA DE

RELACIÓN.

g. La parte demandada está obligada a pagar a favor de la demandante GLORIA ALCIRA DÍAZ SUÁREZ la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales o la máxima suma que la ley y la jurisprudencia otorguen en el momento de hacerse el pago, por concepto de DAÑO MORAL. f. (sic) La parte demandada está obligada a pagar a favor de la demandante GLORIA ALCIRA DÍAZ SUÁREZ la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales o la máxima suma que la ley y la jurisprudencia otorguen en el momento de hacerse el pago, por concepto de DAÑO A LA VIDA DE

RELACIÓN.

TERCERA: La parte demandada está obligada a pagar por concepto de perjuicios PATRIMONIALES O MATERIALES a cada uno de los

demandantes, S.I. ® (sic) AGUSTÍN BOLÍVAR DÍAZ, MICHAEL ANDRÉS BOLÍVAR BERNAL, JOSÉ AGUSTÍN BOLÍVAR AYALA, GLORIA ALCIRA DÍAZ SUÁREZ, quienes sufrieron el daño directamente, las sumas que se prueben en este proceso o en su caso en el incidente de regulación de perjuicios, con los aumentos que ordena la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado como consecuencia de la crónica y permanente devaluación de la moneda, a título de DAÑO EMERGENTE Y LUCRO

CESANTE.

CUARTA: La parte demandada está obligada a dar cumplimiento al fallo en

los términos de los Art. 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTA: La parte demandada está obligada a pagar a los demandantes, sobre las sumas de dinero que el fallo determine, intereses moratorios al tenor de lo regulado en el Art. 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTA: Que se condene ala (sic) Nación Colombiana, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de las costas, que también debe incluir las Agencias en el presente proceso, de conformidad a lo establecido en la Ley 446/98, Art. 55”.

La parte demandante sostuvo como fundamentos de hecho de sus pretensiones, que el señor Agustín Bolívar Díaz fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional y privado de la libertad en el trascurso de un proceso penal adelantado en su contra. Según el escrito de la demanda, el actor ingresó a la Policía Nacional como patrullero el 1 de octubre de 1996 por medio de la resolución No. 5160, permaneció activo durante once (11) años, cinco (5) meses y dieciocho (18) días y su último ascenso fue al grado de subintendente el 1 de marzo de 2001. En su trasegar como uniformado, en el mes de abril de 2003 fue trasladado a la Dirección de Policía de Tránsito y Transporte y laboró en los departamentos del Meta y Cauca, “donde obtuvo un muy buen record policial, tal como se puede apreciar en su hoja de vida, siendo calificado siempre como EXCEPCIONAL Y SUPERIOR, de acuerdo al numeral 5 y 6 del Art. 42 DECRETO LEY 1800 del 14 de

septiembre de 2000”. Sin embargo, mediante Resolución 00232 del 30 de enero de 2007, el entonces S.I. Agustín Bolívar Díaz fue retirado del servicio “desde luego desconociendo los motivos, ese mismo día es privado de la libertad”, ante decisión unánime de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes que se fundamentó “en la tan trajinada frase POR RAZONES DEL

SERVICIO”.

Indicó que en el acta de la junta que zanjó el retiro discrecional del S.I. Bolívar Díaz no constaba que se hubiese desplegado alguna actividad probatoria tendiente a motivar la mencionada decisión, pues “brilla por su ausencia el análisis de la hoja de vida del ex policial, documento a través del cual se acredita la eficiencia o ineficiencia en la prestación del servicio de cualquier servidor público” y tampoco se le adelantó un proceso disciplinario. Resaltó que durante los años que el actor estuvo al servicio de la Policía Nacional, “su comportamiento fu intachable, destacándose por ser honesto, profesional, dedicado al servicio público demostrando un alto sentido de lealtad con sus superiores y compañeros, conducta que le permitió ostentar distinciones de gran responsabilidad, razones por las cuales recibió felicitaciones individuales, privadas y públicas, tal y como consta en el folio (sic) de vida”. Expuso que contra el accionante fue proferida medida de aseguramiento de detención preventiva el 30 de enero de 2007, motivo por el cual no pudo ejercer su derecho de contradicción frente al acto administrativo que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional, es decir, no le fue posible oponerse a la decisión a

través de cualquiera de las vías legales establecidas por el Código Contencioso Administrativo. Seguidamente, el 23 de enero de 2008 la Fiscalía 2º de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima (UNAIM) revocó la medida de aseguramiento y precluyó la investigación adelantada en contra de aquel. El señor Bolívar Díaz permaneció once (11) meses y veinticuatro (24) días detenido en la Cárcel Modelo de Bogotá, “durante los cuales sufrió además del dolor de estar privado de la libertad siendo un hombre inocente, al angustia de haber sido retirado de la Policía”. Comentó que el actor no ha podido ubicarse laboralmente luego de ser desvinculado de la Policía Nacional, ya que en su hoja de vida siempre permanecerá la anotación de haber sido retirado de la institución, que su única fuente de ingresos era el salario que allí percibía, que sus padres e hijo se vieron afectados moral y económicamente por la referida situación y el señor Bolívar Díaz “perdió la oportunidad de seguir su carrera profesional como miembro de la Policía Nacional de Colombia, de ascender de obtener satisfacciones profesionales y personales y a la edad reglamentaria de obtener una pensión, hoy es uno más de tantos colombianos en el desempleo, realizando trabajos temporales y sin un futuro para sí y para los suyos. La pérdida del empleo de un miembro de la Policía Nacional, es una situación de perjuicio en la que se ve comprometida su subsistencia y la de los que de él dependen, los aquí demandantes tiene rasgos particulares de dolor, angustia, frustración y de inestabilidad, por eso el retirar del

servicio a un miembro de la institución, implica poner fin a un proyecto de vida”. 2.2. Trámite procesal relevante El 17 de febrero de 2009 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio emitió un auto2 mediante el cual remitió por competencia la actuación al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, ya que consideró que el conocimiento del asunto le correspondía a este por cuanto los jueces administrativos no estaban facultados para conocer de un reproche derivado de la función jurisdiccional, según lo normado en el artículo 270 de 1996 y además, la privación injusta de la libertad alegada por el actor se cumplió en la ciudad de Bogotá. 2 Fl. 199 C.1 El 21 de mayo de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”3, resolvió que era la autoridad competente para resolver el asunto y lo remitió al Magistrado a quien en principio le había correspondido por reparto el conocimiento de la acción impetrada. La acción interpuesta fue admitida por auto del 30 de julio de 20094, el cual fue notificado a las partes y al representante del Ministerio Público. Enseguida, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda5, se opuso a todas las pretensiones de la misma y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al manifestar que la entidad no tiene la facultad de adoptar decisiones judiciales, como la privación de la libertad de una persona. En lo relativo al retiro del actor de la institución, expuso que la acción competente

para cuestionar dicha decisión era de la nulidad y restablecimiento del derecho y que no era lógico que por estar privado de la libertad el señor Bolívar Díaz no haya podido invocarla a tiempo, ya que ello se realiza a través de abogado y no a título personal. Señaló que el actor se valió de la acción de reparación directa para subsanar el yerro de no haber presentado la de nulidad y restablecimiento de derecho antes que acaeciera la caducidad de la misma. Finalmente, planteó como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, pero con fundamento en que el accionante no demostró el daño que alegó haber padecido. De igual forma, la Nación – Fiscalía General de la Nación6 se contrapuso a las pretensiones esgrimidas por la parte actora y enunció la excepción de inepta demanda por uso indebido de la acción, al revelar que el origen de la acción interpuesta fue el retiro del actor de la Policía Nacional, que es un asunto de carácter laboral respecto al cual se debió incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo cuestionado y no era adecuado esgrimir que no la instauró porque fue afectado con medida de aseguramiento, pues pudo haberle otorgado un poder a un abogado para que lo representara. En lo tocante a la privación de la libertad padecida por el actor, comentó que todas las decisiones tomadas en el proceso penal adelantado en su contra por “una 3 Fls. 207-210 C.1 4 Fl. 216 C.1 5 Fls. 226-236 C.1 6 Fls. 232-236 C.1

serie de delitos relacionados con el tráfico de precursores químicos y el tráfico de drogas” fueron legales, apegadas al derecho y no contentivas de error judicial y que la preclusión a favor del señor Bolívar Díaz se dictó con fundamento en el principio de in dubio pro reo, “elemento que le resta sustento a (sic) intentar la declaratoria de responsabilidad por la vía judicial”. El 6 de mayo de 2010 se abrió la etapa probatoria del proceso7 y el 7 de julio de 2011 posterior se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión8, oportunidad que fue aprovechada por los sujetos procesales, así: La Nación – Fiscalía General de la Nación9 indicó que no existía un nexo causal entre el daño invocado por el actor y la entidad, en razón a que fue la Policía Nacional la que denunció al señor Bolívar Díaz y dio lugar a la investigación penal en su contra y no obstante el ente acusador lo cobijó con medida de aseguramiento, al no tener certeza de su probable responsabilidad precluyó la actuación y ordenó su libertad. Así mismo, reiteró la configuración del hecho de un tercero como eximente de responsabilidad en los términos expuestos con anterioridad y acotó que fue la Policía Nacional la que desvinculó de su cargo al accionante, razón por la cual no podía predicarse que la Fiscalía General de la Nación haya incurrido en una falla en el servicio. Por último, señaló que los montos solicitados como perjuicios desbordaban lo considerado como indemnización integral y que en vista de que los documentos

aportados por la parte actora no estaban debidamente autenticados, no podían ser valorados. La parte demandante10 sostuvo que en el escrito de la demanda se solicitó el decreto de varias pruebas documentales, cuya práctica fue ordenada por el a quo en el auto que abrió la etapa probatoria del proceso, pese a lo cual, ambas demandadas remitieron varias piezas en copia simple, negligencia que no es atribuible a la parte actora, pues incluso se requirió al fallador para que ordenara que se cumpliera dicho trámite. Adicionó que en todo caso, obra la presunción de autenticidad de los documentos aportados por las entidades y debía entenderse que los elementos allegados mediante escritos remisorios debían ser valorados por cuanto no fueron tachados de falsos y los enviaron servidores públicos idóneos, por lo que debía aplicarse la mencionada presunción, según lo dispuesto en el artículo 252 del C.P.C. y el Decreto 2150 de 1995 (Estatuto Anti tramitología). 7 Fls. 244-253 C.1 8 Fls. 285-286 C.1 9 Fls. 287-302 C.1 10 Fls. 313-332 c.1 En escrito posterior11, planteó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si las demandadas eran administrativamente responsables de los daños y perjuicios causados a los demandantes “como consecuencia del retiro del servicio activo de la POLICÍA NACIONAL y la injusta privación de la libertad de los que fue objeto el S.I. AGUSTÍN BOLÍVAR DÍAZ”. Luego de efectuar un recuento y análisis del acervo probatorio, apuntó que estaba

demostrado el daño, consistente en la privación injusta de la libertad padecida por el actor como consecuencia de la medida de aseguramiento que le impuso la Fiscalía General de la Nación y que le fue precluida la investigación en aplicación del principio de in dubio pro reo. En lo tocante al retiro del servicio activo de la Policía Nacional de Agustín Bolívar Díaz, arguyó que ocurrió de forma intempestiva y arbitraria, dado que “se le sometió a una práctica de retiro a la que se le conoce como la facultad discrecional, mediante la cual una junta creada para ello, sin presencia ni concurso del afectado, en la mayoría de las veces sin conocer al candidato al retiro, sólo por que (sic) los hacen figurar en una lista llamada lista negra que los comandos de Departamento les envían, se autoriza el retiro cuyo decreto ya se encuentra previamente elaborado por la Secretaría General de la Policía Nacional, este procedimiento así visto es violatorio al debido proceso en cuanto la junta de evaluación y calificación se adelanta sin la presencia ni concurso del afectado, no se analizan hojas de vida, no se analiza si se ha adelantado proceso disciplinario a los que van a retirar uy desde luego no se les notifica del procedimiento que se va a adelantar y mucho menos de la conclusión, simplemente se les da a conocer la resolución del retiro”. Aseveró que el retiro también debía ser analizado conforme al régimen objetivo, ya que fue absuelto en el proceso penal en aplicación del principio de in dubio pro reo. Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto12 en el que manifestó que la

parte actora no probó el daño alegado, ya que las pruebas que aportó reposaban en copia simple y puntualmente, respecto al retiro del servicio activo de la Policía Nacional de Agustín Bolívar Díaz, señaló que la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. 2.3. La sentencia apelada 11 Fls. 318-332 C.1 12 Fls. 338-365 C.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión emitió fallo de primera instancia el 20 de octubre de 201113, en el que decidió negar las pretensiones de la demanda. En relación con el fondo del asunto, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de indebida escogencia de la acción, formuladas por las demandadas, respecto de la interposición de la acción de reparación directa con el fin de que se dirimieran las controversias surgidas con la desvinculación discrecional de la que fuera objeto el demandante, de parte de la Policía Nacional.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de reparación directa, respecto de la injusta privación de la libertad del señor Agustín Bolívar Díaz.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida.

CUARTO: RECONOCER personería para actuar al abogado Diego Felipe

Jiménez Angarita.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia LIQUÍDESE por Secretaría los gastos del proceso. DEVUÉLVANSE los remanentes la interesado.

Pasados dos años sin que hubieren sido reclamados dichos remanentes,

DECLÁRESE la prescripción a favor de la Rama Judicial”. Para arribar a esta conclusión, declaró la prosperidad la excepción de indebida escogencia de la acción, al explicar que la vía procesal adecuada para dirimir la controversia suscitada con el retiro del actor de la Policía Nacional era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que el daño alegado tuvo como fuente un acto administrativo. En relación con la privación injusta de la libertad, planteó como problema jurídico a resolver, el siguiente: “¿Cabe imputar la responsabilidad a la Nación por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva dentro del proceso penal seguido por el delito, cuando la actuación culminó en preclusión?” 13 Fls. 388-454 C.P De seguida, señaló que se probó el daño, entendido como la privación de la libertad padecida por Agustín Díaz Bolívar y que el análisis en torno a la imputación del mismo a la Fiscalía General de la Nación se haría con fundamento en la falla en el servicio, por lo que luego de hacer un recuento de las etapas procesales surtidas en el proceso penal adelantado contra el actor, precisó que la investigación y vinculación del accionante al mismo se basó en “las interceptaciones telefónicas; de los precursores químicos incautados; de la individualización y constatación de la presencia del hoy demandante en el sector de los hechos; y de las claras referencias que a su apellido hicieran los involucrados en el transporte del material ilícito”.

Recordó que bajo el amparo de la Ley 600 de 2000 la medida de aseguramiento procedía cuando se verificaba la presencia de dos indicios graves de responsabilidad contra el sindicado inferidos de las pruebas legalmente obtenidas y en este asunto “la Fiscalía Dos tenía la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias químicas controladas; había comprobado que dichas actividades se ejercían en diferentes regiones del país, especialmente entre Bogotá y Villavicencio: que para alcanzar sus fines criminales utilizaban empresas de Bogotá que contaban con certificados de carencia de informes por tráfico de estupefacientes;, adquiriendo en ellas los insumos que posteriormente (sic) distribuidos a otras regiones; también contaba la Fiscalía con la incautación de los insumos antes descrita; con las interceptaciones telefónicas ampliame