CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00168-01(39250)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION DE LA LIBERTAD - Concierto para delinquir / PRIVACION INJUSTA DE LE LIBERTAD - Preclusión de la investigación penal

/ PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración

[L]a señora María del Rosario Fonseca Mora fue privada de su libertad el 24 de marzo de 2006 al ser capturada y dejada a disposición del Fiscal Delegado ante el DAS Cundinamarca, como presunta autora del delito de concierto para delinquir. la Fiscalía Cuarta de la Unidad Nacional Contra el Terrorismo, mediante providencia del 26 de enero de 2007, decidió precluir la investigación penal contra de la señora María del Rosario Fonseca Mora, al considerar que no existían pruebas serias de las cuales no exista duda alguna sobre su vinculación a una organización delincuencial y en aplicación del principio de in dubio pro reo señaló: “toda duda se resuelve a favor del sindicado(…)” [E]sa misma providencia ordenó la libertad inmediata de la procesada, para lo cual el 26 de enero de 2007 expidió la correspondiente boleta de libertad (…) [T]odas estas probanzas demuestran que la señora (…) fue privada injustamente de su libertad puesto que estuvo detenida durante 10 meses y 2 días en virtud de un proceso penal que luego fue precluído en su favor. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO - Presupuesto / IMPUTACIÓN DEL DAÑOPresupuesto / DAÑO - Definición / IMPUTACION - Definición En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) [L]a responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. (…) [D]ebe considerarse que la

responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. NOTA DE RELATORIA: Sobre el mismo tema, cita sentencia de la Corte Constitucional C254 de 2003.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACION DEL

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño

[L]a limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACION

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo

que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso” (…) [T]al declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado (…) [S]e reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación (…) [L]a privación injusta de la libertad

no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema cita sentencias de 1 de octubre de 1992, exp. 10923, de 2 de mayo de 2007, exp. 15989 y de 25 de julio de 1994, exp.

8666.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADTasación / PERJUICIOS MATERIALES - Tasación de lucro cesante

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados (…) En la demanda se solicita el pago de 300 smlmv para la señora María del Rosario Fonseca Mora, 200 smlmv para su madre y 200 smlmv para cada uno de sus hijo; sin embargo, de acuerdo a la tabla expuesta en el numeral 4, se encuentra que a cada uno de los 4 demandantes les asiste el pago de 80 smlmv, toda vez que el término de la privación se encuentra comprendido entre el período superior a 9 meses pero inferior a 12 meses. Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro

cesante, se halla demostrado que María del Rosario Fonseca Mora obtenía sus ingresos de la actividad que desempeñaba como vendedora de mercancías y labores domésticas (…) [E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) acudió equitativamente al salario mínimo legal mensual, que es lo que por lo menos habría de percibir una persona independiente, pero adicionándole el 25% por concepto de prestaciones sociales. Sin embargo, considera la Sala que no se reconocerá la suma del 25% por concepto de prestaciones sociales, en razón a que la actora desempeñaba una actividad económica independiente y además no se demostró que sus ingresos mensuales eran provenientes de un contrato laboral

SUCESIÓN PROCESAL POR SUPRESIÓN DEL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Normativa aplicable / ENTIDAD ENCARGADA DE ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES POR SUPRESIÓN DEL DAS / AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO – Intervención como apoderada judicial de entidades públicas en procesos judiciales Con la promulgación del Decreto-Ley 4057 de 2011 se dispuso asignar las funciones encomendadas al suprimido DAS, a entidades tales como, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, la Unidad Nacional de Protección y la Fiscalía General de la Nación –se destaca–, encargándose esta última de asumir lo concerniente a la función de policía judicial para investigaciones de carácter criminal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 2 del Decreto 643 de 2004 en concordancia con el artículo 251 de la Constitución Política (…) [E]l artículo 7º del

Decreto reglamentario 1303 de 2014 relacionó a la Fiscalía entre i) las entidades que obrarían como destinatarias de los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en los que estuviera involucrado el DAS y ii) señaló a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como receptora subsidiaria de dichos procesos y conciliaciones. El Gobierno Nacional dictó el Decreto 108 “por el cual se reglamenta el artículo 18 del Decreto Ley 4057 de 2011”, el 22 de enero de 2016 (…) [E]l artículo 1º del decreto reglamentario asigna “a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, en los casos en que la Fiscalía sea excluida como parte procesal por decisión del juez de conocimiento” (…) Respecto de la pregunta sobre si la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado puede ser sucesora procesal del DAS, la respuesta no puede ser sino positiva, pues el asunto le fue asignado por el Presidente de la República y responde a su naturaleza (…) [S]i respecto de la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, la propia ley le confiere facultades para ser apoderada y la habilita incluso para demandar, mediante poder expresamente otorgado por la entidad pública de que se trate, así como le permite

instaurar acciones de tutela en representación de las entidades públicas, no se entiende por qué deviene en contraria a su naturaleza que asuma la calidad de sucesora procesal del DAS, como el Presidente de la República lo dispuso (…) De conformidad con lo expuesto y de acuerdo con la solicitud presentada por la Fiscalía General de La Nación, se dejará sin efectos (…) el auto mediante el cual se reconoció a la Fiscalía como Sucesora del DAS FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 4057 DE 2011 / DECRETO 1303 DE 2014 / DECRETO 108 DE 2016.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00168-01(39250)

Actor: MARÍA DEL ROSARIO FONSECA MORA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DAS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: se confirma la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al encontrar que la privación de la libertad fue injusta toda vez que hubo preclusión de la investigación penal.

Restrictor: Legitimación en la causa por pasiva, presupuestos de la responsabilidad

del Estado, el derecho a la libertad individual, imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 09 de junio de 2010, proferida por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 14 de abril de 2009 por los señores María Del Rosario Fonseca Mora, Lucila Mora Viuda De Fonseca, Amaury Antonio Ardila Fonseca y James Emerson Ardila Fonseca, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación - Fiscalía General de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS, solicitando que se declarara administrativamente responsables a los demandados por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora María Del Rosario Fonseca Mora.

Solicita, en consecuencia que se condene solidariamente a los demandados al pago de la sumas equivalentes a 300 SMLMV en favor de la señora María Del Rosario Fonseca Mora, de 200 SMLMV en favor de su madre y 200 SMLMV para cada uno de sus dos hijos, a título de perjuicios morales. La suma de $10614.000 en favor de la señora María Del Rosario Fonseca, a título de perjuicios materiales

ocasionados por lo dejado de percibir como producto de sus actividades económicas, el pago de servicios públicos de la casa que permaneció vacía y por los servicios de una persona que velara por la seguridad de la misma durante el tiempo que estuvo privada de su libertad; la suma de $9.800.000 a favor de la señora Lucila Mora Viuda de Fonseca, a título de perjuicios materiales ocasionados por los traslados realizados cada 15 días para ir a visitar a su hija y un crédito financiero solicitado con el fin de contribuir con el pago de los honorarios del abogado; la suma de $ 7.000.000 para cada uno de sus dos hijos, el señor James Emerson Ardila Fonseca y Amaury Antonio Ardila Fonseca, a título de perjuicios materiales ocasionados por la colaboración económica con el pago de honorarios de abogado de su madre y la ayuda para solventar todas las necesidades de esta mientras estuvo privada de su libertad.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 23 de marzo de 2006 la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Dirección Seccional del DAS de Cundinamarca profirió Resolución de apertura de instrucción por el delito de concierto para delinquir, y en consecuencia decretó vincular mediante indagatoria a la señora María del Rosario Fonseca Mora disponiendo librar orden de captura contra la misma.

Mediante providencia de la misma fecha, la mencionada Unidad de Fiscalía decretó diligencia de allanamiento en el inmueble donde reside la señora Fonseca Mora. Así, mediante diligencia de allanamiento realizada el día 24 de marzo de 2006 por el Fiscal Delegado ante la URI de Fusagasugá y en compañía de servidores

públicos del DAS Cundinamarca, fue capturada la señora María del Rosario Fonseca Mora. El 05 de abril de 2006 la Fiscalía procedió a resolver la situación jurídica de la señora Fonseca Mora, profiriendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra. Manifestó la demandante, que el 26 de febrero de 2007 el ente acusador profirió resolución de preclusión de la investigación en su favor y de los demás sindicados por el delito de concierto para delinquir, con fundamento en la dudas que surgieron del análisis del acervo probatorio. Señaló igualmente que en la misma providencia el señor Fiscal ordenó la libertad inmediata de los sindicados, la cual se hizo efectiva el mismo día.

3. El trámite procesal Admitida la demanda y notificados los demandados de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio y pidieron que se denegaran las pretensiones de la demanda.

Decretadas y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar, oportunidad que aprovechó la parte actora y el DAS.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 09 de junio de 2010, la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación y le ordenó pagar los correspondientes perjuicios morales y materiales. Lo anterior, por cuanto del acervo probatorio no se demostró que la actora perteneciera a un grupo armado al margen de la Ley, que hubiera cometido homicidio o extorsión, como tampoco que pueda inferirse algún tipo de

conducta relacionada con los delitos por los cuales se le investigó. Luego el Tribunal señala que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que salvo sea demostrada la culpa exclusiva de la víctima, es responsable el Estado por las privaciones injustas de la libertad que culminen con resolución de preclusión de la investigación o absolución del sindicado, como la primera situación se presentó en este caso, declaró responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la que fue objeto la señora María del Rosario Fonseca Mora. Siendo esto así, el Tribunal concluye con la indemnización correspondiente, señalando como perjuicios morales el reconocimiento para la perjudicada directa la suma de 80 SMLMV, para cada uno de sus hijos la suma de 40 SMLMV y para su madre la suma de 40 SMLMV. En cuanto a los perjuicios materiales, se probó lo solicitado por lucro cesante y daño emergente únicamente respecto de la demandante, así que se condenó al pago de $6.480.543 y $17.910.000 respectivamente. Finalmente, se denegaron las demás pretensiones por falta de prueba al respecto.

III. El RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandada con fundamento en las siguientes razones: Manifestó la Fiscalía General de la Nación que del análisis de la providencia mediante la cual se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra la demandante, puede concluirse que dicha detención no tenía la connotación de injusta, y en consecuencia el daño que pudo sufrir la sindicada al definir su situación jurídica tampoco tenía la categoría de antijurídico, por lo

tanto se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial en razón a que en la investigación penal si existían suficientes indicios graves de responsabilidad en su contra. Agregó que la presunción de inocencia no puede esgrimirse como excepción para deslegitimar la aplicación del ius puniendi por vía de la restricción de la libertad, como facultad legal de la Fiscalía General de la Nación en su gestión de operador judicial. De otro lado, indicó que las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 no pueden ser aplicadas desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva, sino que estas deben analizarse en cada caso específico de acuerdo con los principios y criterios de la falla del servicio. Sobre el caso concreto, manifestó que la providencia judicial que ordenó la captura de la señora María del Rosario Fonseca Mora estuvo debidamente fundamentada y motivada, se realizó una valoración razonada de la prueba así como una adecuada interpretación de la normatividad penal sin presentarse violación a dichas normas. En relación con los perjuicios morales, señaló que estos no fueron acreditados por la víctima directa como tampoco de los documentos relativos al parentesco puede presumirse el sufrimiento moral de esta ni de las víctimas indirectas que supuestamente padecieron como consecuencia del proceso penal.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES

1.- Legitimación en la causa por pasiva La Sala procede analizar como presupuesto procesal previo la legitimación en la causa en cabeza de Departamento Administrativo de Seguridad dentro del plenario. En primer lugar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”1, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. Por su parte, esta Corporación2 ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. Así las cosas, en el caso de autos la parte actora solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad de la privación injusta de la libertad de María del Rosario Fonseca Mora, como posible coautora del delito de concierto para delinquir. Al respecto, la Sala observa que de conformidad con el artículo 331 del Código de

Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, es competencia de la Fiscalía General de la Nación, abrir la instrucción penal con el fin de determinar si se ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o participes de la conducta punible, los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, entre otros factores. 1 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 2 Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente No. 6054. Asimismo, el ente investigador una vez haya abierto la instrucción penal y escuchado al procesado en indagatoria, por medio de Resolución interlocutoria deberá definir la situación jurídica de éste, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, en los términos del artículo 354 de la normatividad en comento. En consecuencia, en el caso de autos la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder en caso de encontrarse injusta la privación de la libertad de María del Rosario Fonseca Mora, por cuanto es en ella y no en el Departamento Administrativo de Seguridad, en quien recae la facultad de definir la situación jurídica del procesado, aun cuando esta última haya actuado a lo largo del proceso, en ejercicio de sus facultades de policía judicial. Pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, el Fiscal General de la Nación o sus delegados son los servidores competentes para dirigir y coordinar las funciones de

Policía Judicial. Según lo previsto en el artículo 316 ibidem, una vez iniciada la investigación penal, sólo podrá actuar a órdenes de la Fiscalía. En conclusión, la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación quien decide la imposición de la medida de aseguramiento y que si bien el Departamento Administrativo de Seguridad actúa como policía judicial, esta función la ejerce bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Por lo cual en el caso de autos hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cabeza del Departamento Administrativo de Seguridad.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”3. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo4 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 3 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 4 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las

Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial5. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”6. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el

aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”7 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,8-9 eventos aquellos en los 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 8 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los