CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00177-01(41445)-2016

REPARACION DIRECTA - Condena PRELACIÓN DE FALLO - Privación injusta de la libertad / PRELACIÓN DE FALLOCasos que entrañen solo la reiteración de jurisprudencia / PRELACIÓN DE FALLO - Procedencia En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTICULO 16

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADPosición jurisprudencial / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen aplicable. Presupuestos En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de

1996. Bajo este escenario, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone la declaración de ésta en todos los eventos en los cuales quien ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió o iii) la conducta era atípica. De igual forma, la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado contempla la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva en aquellos eventos en los cuales se aplica, dentro del proceso penal respectivo, el principio universal de in dubio pro reo. Así, pues, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e, incluso, así se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que, si se da alguna de las causales recién mencionadas o se estructura una falla en el servicio, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados, siempre que quien demande no tenga el deber jurídico de soportarlos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTICULO 414

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00177-01(41445)

Actor: ÁLVARO OJEDA OLARTE Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El 10 de marzo de 2008, Álvaro Ojeda Olarte y otros1, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto Álvaro Ojeda Olarte.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales, para Álvaro Ojeda Olarte, en la modalidad de lucro cesante, pidieron $12.551.159,61 y, por daño emergente, $10.000.000. Por daño a la vida de relación, solicitaron 100 SMLMV para cada uno de ellos. Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que el 18 de febrero de 2003, cuando miembros del Batallón de Contraguerrilla 46 del Ejército Nacional realizaban

labores de patrullaje para garantizar la seguridad de la Alcaldía de Arauquita, se activó en el parque de dicho municipio una carga dirigida con metralla explosiva que, al parecer, fue abandonada por milicianos que delinquían allí, ocasionando la muerte de un sargento de la patrullar militar y graves heridas a un soldado voluntario y a algunos civiles que se encontraban en el lugar. 1 Los demandantes son: Álvaro Ojeda Olarte -actuando en nombre propio y en representación de los menores Luz Yenny y Jeizon Fabián Ojeda Quintero-, Ana Lucía Quintero y Jefferson Darío Ojeda Quintero. Se indicó que Álvaro Ojeda Olarte se dirigió al lugar de los hechos para ver lo que había sucedido y que, conmovido por el suceso, ayudó a unos comerciantes. En ese momento, observó que un niño se encontró un radio, por tanto, le solicitó que se lo diera y luego el señor Ojeda Olarte se lo guardó en el bolsillo, con el fin de entregárselo a la fuerza pública. Se dijo en la demanda que el señor Ojeda Olarte fue requerido por un miembro de la fuerza pública -a quien le entregó el radioe inmediatamente fue capturado, por tener el radio de comunicaciones de un suboficial herido. Mediante oficio 0075/DV2-BR18-BCG46-S2, el Comandante BCG 46 del Batallón de Contraguerrilla 46 “Héroes de Saraguro”, del municipio de Arauquita, dio a conocer las supuestas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y dejó

a disposición de la Fiscalía a Álvaro Ojeda Olarte, en calidad de autor del mencionado suceso. El 18 de febrero de 2003, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Arauca profirió resolución de apertura de instrucción y vinculó al proceso a Álvaro Ojeda Olarte mediante indagatoria, por los delitos de homicidio agravado, lesiones personales agravadas, terrorismo y rebelión. El 11 de marzo de 2003, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Especializados - Sub Unidad de Terrorismo de San José de Cúcuta le impuso a Álvaro Ojeda Olarte medida de aseguramiento de detención preventiva. Posteriormente, el 27 de enero de 2004, la misma Fiscalía profirió resolución de acusación en su contra. El 10 de marzo de 2006, el Juzgado Único Especializado de Descongestión de Arauca absolvió a Álvaro Ojeda Olarte de los delitos que le fueron imputados, por considerar que no estaba demostrada su participación en los hechos, decisión que cobró ejecutoria el 28 de marzo de 2006.

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B, mediante auto del 29 de julio de 20092, providencia que se notificó a la parte demandada y al Ministerio Público. 2 Mediante auto aparte de esa misma fecha, el Tribunal rechazó la adición de la demanda, en cuanto se pretendía incluir a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Batallón de Contraguerrilla 46

“Héroes de Saraguro” como parte demandada (folios 89 a 91 del cuaderno 1). La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, con el argumento de que, como su actuación estuvo ajustada a la Constitución y a las normas sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, no se configuró ningún tipo de error, ni una privación injusta de la libertad. Señaló que, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, le correspondía investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley penal ante los juzgados y tribunales competentes. Manifestó que “la privación injusta de la libertad es una de las tantas eventualidades de la falla del servicio y es en torno a esta teoría que debe apreciarse el concepto de injusticia. Y no siempre que una persona haya sido privada de la libertad, como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento, una resolución de acusación o una sentencia condenatoria, (sic) y posteriormente la recupere, se configura la falla del servicio como fuente de responsabilidad administrativa”3. Adujo que la privación de la libertad de que fue objeto el señor Ojeda Olarte no podía tildarse de injusta, pues dicha medida estaba fundada en pruebas serias y en indicios que comprometían su responsabilidad. Añadió que su actuación no fue subjetiva, caprichosa, arbitraria o violatoria del debido proceso.

3. Vencido el período probatorio, el 13 de octubre de 2010 el a quo corrió traslado a las

partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto4. La Fiscalía General de la Nación indicó que tenía la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal y de investigar los delitos, para lo cual debía desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento a lo dispuesto en las normas en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados. Afirmó que el fiscal encargado de la instrucción se basó en las pruebas que satisfacían los requisitos exigidos por el C. de P.P. para imponer la medida de aseguramiento. 3 Folio 97 del cuaderno 1. 4 Folio 155 del cuaderno 1. Dijo que en determinados casos la ley permitía la detención preventiva, el allanamiento y la requisa y que, si bien ello podía causar perjuicios, la persona tenía el deber de soportarlos. Sostuvo que la absolución del señor Ojeda Olarte se dio en aplicación del principio in dubio pro reo y no por la falta de pruebas o indicios que demostraran su responsabilidad. Indicó que la medida de aseguramiento impuesta al señor Ojeda Olarte no fue injusta, toda vez que se adoptó por la autoridad competente, con las formalidades legales y en cumplimiento de las exigencias sustanciales. La parte demandante sostuvo, en síntesis, que se vulneraron las garantías judiciales consagradas en el derecho internacional de los derechos humanos, al imponerse y mantenerse una medida de aseguramiento sin existir indicios que comprometieran la responsabilidad del señor Ojeda Olarte. Afirmó que la decisión que adoptó el juez estuvo acorde con la tesis propuesta por la

defensa, esto es, que Álvaro Ojeda Olarte no cometió ningún delito y que su vinculación al proceso fue producto de una decisión arbitraria y contraria a derecho. Manifestó que el juez que absolvió a Álvaro Ojeda Olarte destacó que la actividad procesal y probatoria desplegada por la Fiscalía no fue suficiente para edificar en contra de aquél un indicio serio de responsabilidad y que ésta no analizó, a la luz de la sana crítica, los informes de inteligencia y las declaraciones de los policías que conocieron los hechos. Indicó que, como en los casos de privación de la libertad se aplica un régimen de responsabilidad objetivo, “solamente es necesario probar la existencia del hecho para determinar la existencia (sic) del daño”5. El Ministerio Público consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda, con el argumento de que no se demostró que el señor Ojeda Olarte hubiera estado privado de la libertad (daño), pues no se allegó al expediente la certificación del Inpec que indicara el tiempo que aquél estuvo detenido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 Folio 192 del cuaderno 1. Mediante sentencia del 2 de marzo de 20116, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B negó las pretensiones de la demanda, con el argumento de que se configuró la eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima. Como fundamento de esa decisión, sostuvo (se transcribe como obra en el expediente): “De lo anterior se advierte que al ente acusador no le quedaba opción diferente a la de

investigar la conducta del señor Ojeda Olarte, como quiera que tenía en su poder un radio propiedad de uno de los soldados que resultó herido con el ataque guerrillero, puesto que su conducta lo puso en la situación de ser investigado, toda vez que era sospechoso así como lo manifestaron varios militares en sus declaraciones, por cuanto lo lógico sería que si alguien encuentra algún artefacto perteneciente a la Fuerza Pública de forma inmediata acuda y realice la entrega sin tener que esperar un tiempo prudencial, y sin que su actitud alerta sea detectada con los policiales en ese momento, y por más de que fuera ayudar a los heridos producto de la onda explosiva, ello no es óbice para que adquiera material que no es de su pertenencia. “(…) “Por consiguiente, la conducta esperada hubiera sido que en primer término que comunicara inmediatamente a la Fuerza Pública, del radio que poseía el menor, lo cual se esperaría de una persona honesta, responsable y diligente, en segundo lugar, es notorio su grado de nerviosismo al referir que esperaba entregar el radio después por los posibles informantes que se encontraban en el lugar de los hechos, evento que advierte esta Corporación, que estaba al tanto de los miembros y personas que se encontraban en ese escenario; por tanto cuando la Policía observó su reacción fue evidente que tal actitud provocó el señalamiento por parte no sólo del Ejército sino de la Policía. “Además, en las declaraciones surtidas ante la Fiscalía se tomó en consideración argumentos de policías que refirieron que el radio tomado por OJEDA OLARTE iba con

destino a la guerrilla, por lo cual resulta evidente que la detención no se habría producido, si no se hubieran adelantado por parte del actor los comportamientos que conllevaron los indicios que surgieron en su contra, por lo que él se encontraba en el deber de soportar la carga que implicaba la investigación que se adelantó como consecuencia de esas actuaciones, por ende no habrá lugar a la indemnización de perjuicios cuando se encuentra que esta se debió a su propia culpa o negligencia. “(…) “Por consiguiente, la Fiscalía tuvo a la mano material que le permitió adelantar el sumario contra el sindicado, porque quien se puso con su conducta ante la posibilidad de ser investigado y llevado a juicio fue ÁLVARO OJEDA OLARTE, por lo cual no cabe en ningún momento predicar la responsabilidad de la entidad aquí demandada, cuando sus actuaciones fueron legítimas y se adelantaron en desarrollo de sus funciones, en atención al mínimo deber que le correspondía como ciudadano que estuvo presente cuando momento después se produjo la explosión que causó heridas y la muerte a algunos miembros del Ejército Nacional, proceder con la mínima diligencia que le correspondía al retirar de las manos de un menor, un radio que no le pertenecía y posterior realizar su entrega a los miembros de la fuerza pública que se encontraban en el lugar. “(…) “En consonancia con lo anterior, la Sala encuentra que el nexo de causalidad en el sub lite no se configuró, por cuanto existe culpa exclusiva de la víctima y por tanto, a falta de uno de los elementos que la estructuran no le es dable declararla en contra de la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA”7.

6 Folios 217 a 231 del cuaderno principal. 7 Folios 228 a 230 del cuaderno principal. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior y dentro del término legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual reiteró algunos de los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de primera instancia e indicó que las decisiones que adoptó la Fiscalía General de la Nación, que mantuvieron privado de la libertad al señor Ojeda Olarte, fueron las causantes de los daños reclamados. Indicó que de las pruebas que tuvo en cuenta la Fiscalía para mantener privado de la libertad al señor Ojeda Olarte (las cuales no fueron corroboradas con otros elementos probatorios), no se desprendía que éste hubiera propiciado su detención, ya de manera dolosa o con culpa grave, como lo señaló el Tribunal. Sostuvo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, para que opere la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad, ésta debía ser grave. Conforme a lo anterior, afirmó que el señor Ojeda Olarte no actuó con culpa grave, toda vez que su obrar correspondió al que, con base en las reglas de la experiencia, asumiría cualquier persona que vive en una zona de conflicto armado, específicamente en el departamento de Arauca. Advirtió que, “cuando el señor Alvaro Ojeda, (sic) decidió guardar el radio, no lo hizo previendo evitar o asumir el riesgo de ser capturado y vinculado a un proceso penal por los delitos de rebelión, terrorismo, homicidio en la modalidad de tentativa, por el

contrario, como lo saben los habitantes de Arauquita y los demás del departamento, después de un atentado terrorista, existen muchas personas que intentan obtener beneficios económicos a costa de la libertad y la honra de los demás. El señor Alvaro (sic) Ojeda, (sic) sabía que si entregaba el radio a las autoridades, a la vista de todo el mundo, lo ponía en riesgo de ser inculpado en los hechos, por eso buscó un momento más adecuado para hacer la entrega”8. Manifestó que el Tribunal, al efectuar el análisis de la culpabilidad, no tuvo en cuenta que las personas que viven en una zona de conflicto armado actúan con más diligencia y cuidado, por cuanto están tildadas de ser auxiliadores de los grupos al margen de la ley y, por ello, la preocupación por los informantes que exteriorizó el señor Ojeda Olarte estaba debidamente justificada. 8 Folio 239 del cuaderno principal. Aseguró que la actitud del señor Ojeda Olarte fue prudente y diligente al sopesar los hechos y los riesgos y que, por el contrario, la Fiscalía vulneró los principios de buena fe, de presunción de inocencia y el debido proceso, pues dio veracidad a la información contenida en un informe de inteligencia que, por mandato legal, no era prueba de responsabilidad. Señaló que el Tribunal falló al considerar “la conducta aparentemente imprudente del señor Alvaro Ojeda como culpa grave, más cuando es el mismo tribunal señala (sic) que ‘el actuar negligente de ALVARO OJEDA OLARTE, (…) cobra importante relevancia ya que de ella se predica la culpa leve por parte del demandante’ …, es decir, el

aparente grado de culpa del señor Alvaro Ojeda es leve, lo cual no es suficiente a la luz del artículo 70 de la ley 270 de 1996, para romper el nexo causal y eximir de responsabilidad a la Nación, por los daños ocasionados al señor Alvaro Ojeda y a su familia”9. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 15 de junio de 2011, el Tribunal concedió el recurso de apelación y, mediante auto del 29 de julio del mismo año, se admitió en esta Corporación. En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, la Fiscalía General de la Nación indicó que, como sus decisiones estaban debidamente fundamentadas y motivadas, con una valoración razonada de la prueba, no se evidenciaba una actuación grosera ni subjetiva. Agregó que actuó en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Afirmó que, tal como lo consideró el Tribunal, “la detención del señor OJEDA OLARTE no se habría producido, (sic) sino (sic) se hubieran adelantado por parte del actor los comportamientos que conllevaron los indicios que surgieron en su contra, por lo que él se encontraba en el deber de soportar la carga que implicaba la investigación que se le adelantó y los perjuicios que alega se debieron por culpa del mismo, configurando una causal eximente de responsabilidad como es la culpa exclusiva de la víctima”10. La parte demandante manifestó que debía revocarse el fallo de primera instancia, con el argumento de que cuando una persona es privada de la libertad y luego se deja en

9 Folio 240 del cuaderno principal. 10 Folio 261 del cuaderno principal. libertad, bien porque el hecho no existió, porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible, el daño se torna antijurídico y debe ser reparado por el Estado. Adujo que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad, debe ser exclusivo o parcialmente la causa eficiente del perjuicio reclamado y que la ley prevé que debe existir culpa grave o dolo en la conducta realizada por la víctima. Manifestó que el argumento según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a una detención preventiva, no podía alegarse como fundamento de exoneración de responsabilidad, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la Convención de Derechos Humanos y en la Constitución Política. Sostuvo que no se configuró la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto: a) “no puede exigirse un criterio objetivo de prudencia y diligencia a una persona que se encuentra en un contexto de conflicto armado y ante un hecho de fuerza mayor como lo es un atentado terrorista”11, b) no hubo una conducta imprudente o negligente, porque la actuación del señor Ojeda Olarte estaba dirigida al auxilio de las personas heridas y perjudicadas por la onda explosiva y c) no hubo premeditación en su actuación, ni tampoco se evidenció que hubiera utilizado el objeto (radio) de forma tal que lo pudiera incriminar. Advirtió que la conducta del señor Ojeda Olarte no podía considerase como imprudente o negligente, como quiera que él prefirió continuar con la labor de auxilio,

la cual era prevalente, y no dirigirse inmediatamente a entregar el radio a los miembros de la Fuerza Pública. Dijo que el aparente grado de culpa que le atribuyó el Tribunal al señor Ojeda Olarteleveno era suficiente para romper el nexo causal y eximir de responsabilidad a la Nación por los daños causados, ya que la norma exige la culpa grave en la actuación de la víctima. CONSIDERACIONES Competencia 11 Folio 269 del cuaderno principal. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 200812, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos13, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el

cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o queda ejecutoriada la providencia absolutoria -lo último que ocurra-14. En este caso, se observa que la providencia por medio de la cual se absolvió a Álvaro Ojeda Olarte quedó ejecutoriada el 28 de marzo de 200615 y que la demanda se presentó el 10 de marzo de 2008; así, es claro que la acción no había caducado. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. 12 Expediente 2008-00009. 13 Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998. 14 Entre otras, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). 15 Folio 72 del cuaderno 2. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de Álvaro Ojeda Olarte, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de

Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 -anterior Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996. Bajo este escenario, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone la declaración de ésta en todos los eventos en los cuales quien ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió o iii) la conducta era atípica. De igual forma, la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado contempla la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva en aquellos eventos en los cuales se aplica, dentro del proceso penal respectivo, el principio universal de in dubio pro reo16. Así, pues, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e,

incluso, así se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si se da alguna de las causales recién mencionadas o se estructura una falla en el servicio se abre paso el reconocimiento de la obligación, 16 Tesis que el suscrito ponente de esta providencia no comparte. a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados, siempre que quien demande no tenga el deber jurídico de soportarlos. De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a estudiar, a la luz del material probatorio válidamente aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños causados a la parte demandante, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue objeto Álvaro Ojeda Olarte. Caso concreto Mediante oficio 0075 del 6 (sic) de febrero de 2003, el Comandante del Batallón de Contraguerrillas 46 “Héroes de Saraguro” puso en conocimiento de la Fiscalía de Arauca - Estructura de Apoyo los siguientes hechos (se transcribe como obra en el expediente): “… me permito dejar bajo su conocimiento los hechos sucedidos en el casco urbano del municipio de Arauquita el día 18 de febrero del año en curso hacia las 11:00 horas, así: “Una patrulla que cumplía misiones de presencia y control en la Población sobre la Alcaldía Municipal y sectores perimetricos, contiguo al parque principal de la localidad, fueron objeto de un atentado con una carga explosiva que fue abandonada por terroristas milicianos que delinquen en el municipio, ocasionando con estos heridas de gravedad al

Sargento Segundo PATIÑO GUSTAVO ADOLFO …, al Soldado Voluntario ROMERO JORGE FERNANDO … y a los particulares …, quienes a consecuencia del atentado, especialmente, los miembros del Ejercito, presentan serias heridas que pueden comprometer sus vidas o dejar serias secuelas. (…) “En la misma reacción la Policía Nacional al mando del Mayor GUTIERREZ SALVADOR LOMBANA retuvo al sujeto ALVARO OJEDA OLARTE … a quien se le encontró el Radio Militar Vertex que portaba el Sargento PATIÑO GUSTAVO ADOLFO en momentos en que se distanciaba del lugar de los hechos” 17. Según acta de lectura de los derechos del capturado y la boleta de detención, Álvaro Ojeda Olarte fue capturado el 18 de febrero de 200318. En la fecha antes mencionada, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados - Estructura de Apoyo de Arauca profirió resolución de apertura de instrucción contra Álvaro Ojeda Olarte, por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, lesiones personales agravadas, terrorismo y rebelión y ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria19. A juicio de la Fiscalía, el citado señor fue capturado en flagrancia, pues “fue retenido momentos después de la explosión, llevando consigo el radio de comunicaciones que portaba uno de los militares heridos con la 17 Folios 1 y 2 del cuaderno 4. 18 Folios 6 y 101 del cuaderno 4. 19 Folios 11 a 13 del cuaderno 4.

onda explosiva, situación que permite inferir que el precitado que (sic) momentos antes pudo haber tomado parte en la comisión del acto de terrorismo …”20. El 11 de marzo de 2003, la Fiscalía Delegada Especializada - Unidad 51-3 de Terrorismo de San José de Cúcuta impuso a Álvaro Ojeda Olarte y otros medida de aseguramiento de detención preventiva, en calidad de coautor, por los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, lesiones personales agravadas, terrorismo y rebelión21. Mediante Resolución del 5 de noviembre de 2003, la Fiscalía Quinta Delegada Especializada de San José de Cúcuta adicionó la medida de aseguramiento impuesta a Álvaro Ojeda Olarte, para imputarle el delito de homicidio agravado con fines terroristas y por la calidad de servidor público, debido al “fallecimiento posterior del Sargento GUSTAVO PATIÑO”22. El 27 de enero de 2004, l