CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00325-01(44875)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso privación de la libertad, delito de extorsión en grado de tentativa / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Operó eximente de responsabilidad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Declara probada. Actuar negligente y descuidado de ciudadano incurrió en daño producido / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Victima de la privación de libertad acompañó a conocidos a recibir una encomienda o paquete en servicio público / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Flagrancia En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima. De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, (…). Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad al aquí demandante el ente acusador contaba con indicios racionales que le indicaban que podía estar incurso en los delitos investigados, pues fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores. Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. (…) [Puesto que,] sí la

sola situación de flagrancia no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a su captura durante 2,06 meses. En consecuencia, la Sala concuerda con los argumentos expuestos por el A quo, quien sostuvo que fue precisamente el actuar negligente, descuidado e imprudente aceptado por la víctima, consistente en acompañar a “dos personas que no conocía al encuentro con una tercera persona, reunión que se realizó en la calle y donde se entregó a sus acompañantes un paquete para rápidamente abordar otro vehículo de servicio público” el que dio lugar a que las autoridades públicas iniciaran una investigación penal en su contra”. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas, esto es, por encontrarse configurado el eximente de responsabilidad -culpa grave y exclusiva de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 33870 numeral 1, 35796 numeral 2, 36146 y 37100. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00325-01(44875)

Actor: ALFREDO GUTIÉRREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque se configuró el eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido 1.1.- El 11 de enero de 20084 Alfredo Gutiérrez (víctima directa), Nubia Esperanza Pineda Navarro (esposa), Aura Lucía, Lezlie Katherine, Nubia Gisela Gutiérrez Pineda

(hijas) y Nadya Valentina Gutiérrez Pineda5 (nieta), por intermedio de apoderado judicial6 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A.,

solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial de los perjuicios sufridos por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Alfredo Gutiérrez por el término comprendido entre el 9 de agosto y el 11 de octubre de 2007 como presunto autor del delito de extorsión en grado de tentativa. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.264-270 C.P 3 Fls.251-261 C.P 4 Fls.5-12 C.1 5 Actúa a través de Aura Lucía Gutiérrez Pineda 6 Fls.12 C.1 1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial a pagar las siguientes sumas de dinero7: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: Víctima Calidad Suma Alfredo Gutiérrez Víctima directa 100 SMLMV Nubia Esperanza Pineda Navarro Esposa 100 SMLMV Aura Lucía Gutiérrez Pineda Hija 80 SMLMV Lezlie Katherine Gutiérrez Pineda Hija 80 SMLMV

Nubia Gisela Gutiérrez Pineda Hija 80 SMLMV Nadya Valentina Gutiérrez Pineda Nieta 50 SMLMV 1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales a favor de Alfredo Gutiérrez la suma de 2 SMLMV equivalentes a las sumas de dinero que dejó de percibir como trabajador independiente durante el término que estuvo privado de su libertad. 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos8: “Después de haber sido retenido Alfredo Gutiérrez el nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007) por el Gaula de la Policía Nacional, ésta lo dejó a disposición de la Fiscalía Séptima adscrita a la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá D.C y el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Funciones de Garantías, de Bogotá D.C. quien después de escuchar al Fiscal Séptimo delegado ante la Unidad de Secuestro y Extorsión, declaró la legalidad de la captura de Alfredo Gutiérrez. 1.- El día nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007) fue retenido en forma injusta y arbitraria Alfredo Gutiérrez porque en encontraba acompañando a Ricardo Toro Acevedo y Edison Obregón Caicedo, los que le solicitaron que los guiara en Bogotá D.C. porque no conocían la ciudad y además que les ayudara a diligenciar el pasado judicial de estos, siendo esta la razón para que los estuviera guiando en el Centro Comercial Plaza de las Américas, a donde le dijeron a Alfredo Gutiérrez, que los llevara que tenían que ir a hacer una diligencia, lugar donde

posteriormente fue detenido. 2.- Alfredo Gutiérrez una vez se le formularon cargos por el delito de tentativa de extorsión, se negó aceptar y explicó que no tenía nada que ver con la extorsión que se le hizo a Paola Andrea Guapacho Mosquera. (…)”.

2. El trámite procesal 2.1.- Admitida la demanda9 y notificada la Rama Judicial10 y la Fiscalía General de la Nación11, el asunto se fijó en lista.

7 Fls.5-7 C.1 8 Fls.7-8 C.1 9 Fls.83-84 C.1 10 Fls.86 C.1 11 Fl.87 C.1 2.2.- La Fiscalía General de la Nación mediante escrito del 7 de septiembre de 2009 dio contestación a la demanda12 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que la Entidad demandada actuó dentro del proceso penal adelantado en contra del demandante de conformidad con las obligaciones y funciones establecidas en el artículo 250 de la Constitución Política y en las disposiciones legales vigentes para la época de los hechos. 2.3.- Por su parte, la Rama Judicial el día 7 de septiembre de 2009 contestó la demanda13, en la que se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto “las decisiones adoptadas por el Juez 37 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, tienen pleno respaldo legal en la Constitución Política Nacional y en la Ley 906 de 2004, y por consiguiente están ajustados a derecho”. 2.4.- Una vez decretadas y practicadas las pruebas14, se corrió traslado a las partes para

que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor15. Oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación16 y la Rama Judicial17.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 9 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda por cuanto consideró que en el sub judice operó el eximente de culpa exclusiva de la víctima por los siguientes motivos18: “(…) 53 .- Por lo anterior, la Sala encuentra que si bien el señor Alfredo Gutiérrez, absuelto por el delito que fue investigado, ello no implica que él no determinó la investigación que generó la imposición de la medida de aseguramiento, ya que fue capturado cuando se movilizaba en compañía de unos confesos criminales cuando estos últimos se encontraban en flagrancia luego de haber recibido el producto de una extorsión, sin que fuera de recibo la justificación entregada por el investigado respecto de su presencia en el lugar de los hechos, ya que para el Juez de Control de Garantías no fue de recibo que el señor Gutiérrez manifestara que acompañaba a los confesos extorsionistas por el sólo hecho de haber sido contratado para guiarlos en la ciudad, debido a que estos eran oriundos de la ciudad de Cali. 54.- En este sentido, la Sala encuentra que la investigación que derivó en la privación injusta de la libertad del señor Alfredo Gutiérrez obedeció a la actividad descuidada y negligente de la víctima al haber acompañado a dos personas que no conocía al encuentro con una tercera persona, reunión que se realizó en la

12 Fls.88-101 C.1 13 Fls.112-127 C.1 14 Fls.135-136 C.1 15 Fl.247 C.1 16 La Fiscalía General de la Nación mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2013 (Fls.248 C.1) reiteró los alegatos de conclusión presentados el 20 de abril de 2010. (Fls.145-150 C.1) 17 Fls.249-250 C.1 18 Fls.251-261 C.P calle y donde se entregó a sus acompañantes un paquete para rápidamente abordar otro vehículo de servicio público, máxime cuando el oficio del señor Alfredo Gutiérrez no estaba relacionado con el transporte público ya que manifestó ser tramitador de palo quemado. 55.- Es así como, una persona prudente y diligente ante la solicitud de información de unos desconocidos sobre una dirección, se limita a orientar e informar sobre la manera de llegar al referido lugar o hasta indicar el medio de transporte idóneo para desplazarse al mismo, sin que sea de recibo que los acompañe, los espere y nuevamente proceda a tomar otro vehículo de servicio público, ya que movilizarse con personas desconocidas sin tener conocimiento de las conductas que podrían estar realizando constituye una conducta totalmente imprudente. 56.- Asimismo, la privación de la libertad del señor Gutiérrez también derivo en el hecho que éste gozaba al momento de su captura del beneficio de la suspensión condicionada de la pena al haber sido condenado previamente por un delito relacionado con narcotráfico, ya que si bien el ordenamiento penal Colombiano es de hecho y no del autor, ello no implica que dicha circunstancia no haya

determinado en la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor Gutiérrez, ya que uno de los requisitos para la imposición de la misma es que la libertad del investigado constituya un peligro para la comunidad de conformidad con el numeral 2º del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil y la procedencia de la medida de aseguramiento carcelaria depende, asimismo, del hecho que la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravensión, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, de conformidad con el numeral 4º del artículo 313 del mismo estatuto procesal penal”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 30 de mayo de 201219 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto se encuentra demostrado: 1.- El día 9 de agosto de 2007 cuando el señor Alfredo Gutiérrez fue detenido por miembros del Gaula de la Policía, se encontraba realizando actividades propias de su actividad como tramitador. 2.- El demandante no fue negligente en su obrar ya que él distinguía a Edison Obregonpersona contactó al señor Alfredo Gutiérrez para que lo guiara en la ciudad de Bogotá – como un ser humano honorable, razón por la cual accedió a la solicitud que éste le hizo. 3.- “Quien omitió recaudar en forma pronta las pruebas fue la Fiscalía General de la Nación y a su vez hizo incurrir en error al Juez 37 Municipal con Función de Garantías, al

pedirle que decretara la detención de Alfredo Gutiérrez, sin tener prueba física o evidencia que el mismo fuera participe del delito de extorsión, que sufrió Paula Andrea Guapacho Mosquera, ilícito que se inició y tuvo su desarrollo en la ciudad de Cali, accediendo a dicha petición el señor Juez 37 Municipal de Garantías, teniendo como base para decretar la detención del aquí demandante, únicamente lo afirmado por el Fiscal 7 Especializado, él que dijo que Alfredo Gutiérrez era un delincuente peligroso que tenía una condena y 19 Fls.264-270 C.P que gozaba de libertad condicional, pero lo que no hizo saber era que la condena a que se refería había sido dictada en el año 2000, por un delito que cometió el aquí demandante en la década de los años noventa”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación20, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión21 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que fue aprovechada por la parte demandante22, la Fiscalía General de la Nación23 y la Rama Judicial24.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”25, o en otras palabras, la legitimación en la

causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Alfredo Gutiérrez, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Nubia Esperanza Pineda Navarro (esposa), Aura Lucía, Lezlie Katherine, Nubia Gisela Gutiérrez Pineda (hijas) y Nadya Valentina Gutiérrez Pineda (nieta), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – 20 Fls.287 C. P 21 Fls.289 C.P 22 Fls.294-296 C.P 23 Fls.290-293 C.P 24 Fls.297-300 C.P 25 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. Rama Judicial. Para determinar la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a la luz de la Ley 906 de 2004 deben preverse las competencias funcionales y la colaboración legalmente establecida entre estas entidades durante las dos fases del proceso penal, a saber, la fase de investigación e indagación a cargo de la Fiscalía General de la Nación26 y la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal.

Así, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito27-28 e, incluso, excepcionalmente conserva facultades para limitar derechos fundamentales mediante la orden de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones y capturas, aunque sus labores están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado. Ahora bien, debe preverse que en principio cuando la medida de aseguramiento o restricción de la libertad tenga lugar como resultado de las labores de la policía judicial, la responsabilidad recaerá sobre el ente que coordina y orienta su actuación, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la actividad Judicial refiere la intervención del Juez de Control de Garantías durante la etapa investigativa y el juez de conocimiento para la etapa de juzgamiento. Por lo expuesto, la Sala considera que en los eventos de privación injusta de la libertad, de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del extremo pasivo de la relación procesal. De manera que la actuación conjunta desarrollada en el proceso penal acusatorio, entre el juez y el fiscal, se desprende la responsabilidad solidaria que encuentra su fundamento legal en el artículo 2344 del Código Civil29 y no en la teoría causal hipotética de equivalencia de las condiciones30. 26 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. 27 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004

28 Artículo 250 de la C.P. 29 ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. 30 La jurisprudencia del Consejo de Estado, de vieja data ha señalado que “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño”. Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2001, Exp. 12.917. Ahora, esta regla general de legitimación debe revisarse en el juicio de imputación donde habrá de revisarse si la privación injusta de la libertad tuvo lugar como consecuencia del actuar u omisión negligente del Juez o el Fiscal del caso. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo

público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200131, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo32. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez33. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación34. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 4 de mayo de 2008 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 11 de enero de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 31 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que

se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 32 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 33 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 34 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política

o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”35. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo36 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento 35 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 36 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente,

al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial37.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”38. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el

aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”39 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 39 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,40-41 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se

dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”42. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el 40 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya

acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acci