CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00492-01(47469)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado de los delitos de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuación negligente de la víctima fue determinante en la producción del hecho dañoso, ello dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra [E]s claro que la manifestación realizada por el señor (…) era contraría con los informes policiales quienes dejaron registrado en el acta de inspección realizada al lugar de los hechos, “en la que se relata la manera como se recolectaron las evidencias, como se encontró el vehículo de placas (…) conectado con una manguera a uno de los tanques des estación servicio”, situación que ocasionó que la Fiscalía General de la Nación tuviera mayores indicios para tener al aquí demandante vinculado a la investigación penal (…). Po otra parte, no se puede pasar por alto que el señor (…) fue capturado en el momento en que el carro tanque se encontraba descargando el combustible en la estación de servicio dónde éste trabajaba, hecho que permitió inferir a la autoridad penal que su captura fue en flagrancia, es decir que estaba presente en el momento en que se estaba abasteciendo la estación de servicio con el combustible hurtado (…). De lo expuesto es claro para la Sala que su afirmación, negando la presencia del vehículo en la estación de servicio, dio lugar a la apertura de la investigación penal

en su contra; pues como empleado de la Estación de servicio debía ejercer unos controles al abastecerse la estación de servicio “El Trebol”, toda vez que previo a realizarse el llenado del tanque, el funcionario a cargo de la estación de servicio debió pedir copia de la factura o remisión para confrontar el combustible que se va abastecer, verificar la capacidad del tanque, toda vez que todas las estaciones de servicio deben tener un control de inventario (…).Por lo expuesto es claro que el señor (…) con su actuar dio motivos para que la Fiscalía lo vinculara al proceso y ordenara su detención, pues no desvirtuó los indicios que tenía la Fiscalía en su contra y no fue veraz en su declaración (…). En consecuencia esta Sala revocará la sentencia del Tribunal de instancia, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda por encontrarse configurada la culpa exclusiva de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo aclaró voto el consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los expds. 35796 numeral 2 y 3, 36146 y 37100. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1997 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00492-01(47469)

Actor: JOSÉ ALIRIO LOZANO MANRIQUE Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se niegan las pretensiones de la demanda, en consideración a que se configuró la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Culpa exclusiva de la víctima.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada2 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” del 05 de diciembre de 2012, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación – Rama Judicial.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación, por los perjuicios causado (sic) con ocasión de la privación de la libertad sufrida por el señor José Alirio Lozano Manrique.

TERCERO: En consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero a favor de las siguientes personas:

PERJUDICADOS DEBIDAMENTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES

LEGTIMADOS MENSUALES VIGENTES (S.M.M.L.V)

José Alirio Lozano Manrique Setenta (70) (directamente afectado) 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls. 330-335 del C.P

Camilo Andrés Lozano Rojas Treinta (30) (en calidad de hija) Claudia Liliana Lozano Rojas Treinta (30) (en calidad de hijo)

PERJUDICADOS EN CALIDAD DE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES

DAMNIFICADOS MENSUALES VIGENTES (S.M.M.L.V)

Diana Marcela Lozano Rojas Quince (15) Virgelina Rojas Salazar Quince (15) Diva María Manrique de Lozano Quince (15) María Diva Lozano Manrique Cinco (5) Cecilia Lozano Manrique Cinco (5) María Yeimmy Gutiérrez Manrique Cinco (5) José Vidal Lozano Manrique Cinco (5) Hernando Lozano Manrique Cinco (5) Marelis Lozano Manrique Cinco (5) María Edith Gutiérrez Manrique Cinco (5) CUARTO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en calidad de lucro cesante a favor del señor José Alirio Lozano Manrique la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y

UN MIL TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA CENTAVOS (5.961.033,30).

(…)”

ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 12 de septiembre de 20063 por José Alirio Lozano Manrique (víctima) y Virgelina Rojas Salazar (esposa) quienes actúan en nombre propio y de sus menores hijos Claudia Liliana Lozano Rojas, Camilo Andrés Lozano Rojas y Diana Marcela Lozano Rojas; por otra parte, su madre Diva María Manrique Lozano y sus hermanos María Diva Lozano

Manrique, Cecilia Lozano Manrique, José Vidal Lozano Manrique, Hernando Lozano Manrique y Marelis Lozano Manrique; quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a José Alirio Lozano Manrique por la privación injusta de la libertad a la que se vio sometido desde el 07 de diciembre de 2004 hasta el 04 de agosto de 2005, en su calidad de presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos. 1.2.-Como consecuencia de la declaración anterior, los demandantes solicitaron que las entidades demandadas sean condenadas a pagar: 1.2.1 Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 SMLMV para cada uno del os demandantes. 3 Fls. 1221 del C.1 1.2.2 Por concepto de perjuicios materiales 1.2.2.1 A título de daño emergente la suma de $4.080.000 por concepto de honorarios pagados al abogado que ejerció la defensa del señor Lozano Manrique; asimismo, el valor de $16.000.000 por concepto de “gastos de transportes para visitas, alimentación y dinero para su manutención y gastos del señor Lozano Manrique durante su reclusión”. 1.2.2.2 A título de lucro cesante la suma de $11.834.000.oo, valor que equivale a los

salarios dejados de percibir como empleado de la “Estación El Trebol”, y por la imposibilidad de devengar nuevos recursos por concepto de vinculación laboral por la estigmatización social a la que se vio sometido por el proceso penal que se adelantó en su contra, así como a su privación injusta de la libertad. 1.3.-Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos4: El 07 de diciembre de 2004 el señor José Alirio Lozano Manrique fue privado de la libertad por orden de la Fiscalía Sexta Especializada Delegada ante la DIJIN dentro del proceso penal radicado N° 63552 por infracción al inciso 1° del artículo 44 de la Ley 782 de 2002 y del artículo 340 modificado por la Ley 733 de 2002; por hechos sucedidos a finales del año 2004 relacionados con el hurto de hidrocarburos en el sur del Tolima y el Huila. El 04 de agosto de 2005 el señor Lozano Manrique fue dejado en libertad en virtud de la providencia emanada por la Fiscalía que precluyó la investigación penal y lo absolvió; decisión que fue recurrida, recurso desatado el 22 de diciembre de 2005 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá quien confirmó la decisión de primera instancia.

2. El trámite procesal Inicialmente la demanda la inadmitió5 el Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá

D.C; subsanada la misma se admitió 6, se notició a las partes7, fijó en lista el proceso, abrió el proceso a pruebas8, empero, en auto del 12 de julio de 2009 declaró la

incompetencia para conocer del proceso por el factor funcional9. 4 Fls. 68-70 del C.2 5 Fl .24 del C.1 6 Fl .31 del C.1 7 Fls. 33-35 y 37, 75 del C.1 8 Fls. 89-100 del C.1 9 Fls. 175-176 del C.1 En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 23 de enero de 2007, esto es, desde la providencia que inadmitió la demanda10, seguidamente, la inadmitió11, subsanada la misma la admitió12, ordenó noticiar a las demandadas13 y fijó en lista el asunto. Contestación de la demanda El 01 de junio de 2010 el apoderado de la Fiscalía General de la Nación en primer lugar se pronunció sobre los hechos de la demanda. Respecto del primero, tercero, quinto y sexto manifestó que eran ciertos; con relación al resto señaló que no le constaban, por lo que se atenía a lo que de ellos resultare probado, seguidamente se opuso a las pretensiones por carecer de asidero jurídico; respecto de la estimación de la cuantificación de los perjuicios indicó que no es dable reconocer el monto de 13000 SMLMV por concepto de perjuicios morales, suma excesiva que va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por otra parte, manifestó que la presunta injusta privación de la libertad alegada por la parte demandante no es más que el desarrollo

normal de actuaciones adelantadas por dicha entidad en cumplimiento de su deber legal establecido en la Constitución Política y las disposiciones sustanciales vigentes para la época de los hechos, garantizándoles al demandante su derecho a la defensa, contradicción y en general al debido proceso, por lo que con su actuación no se incurrió en una falta que por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia del servicio, comprometa su responsabilidad, pues sus actuaciones han sido ajustadas a lo instituido. Por último, arguyó que en el caso bajo estudio se configura la culpa exclusiva de un tercero, por cuanto la vinculación al proceso penal que se adelantó en su contra se dio por un informe policial en el cual cuenta cómo ocurrieron los hechos, “además de los indicios que demostraron un claro actuar negligente, imprudente, imperito y violador de los reglamentos que como responsable de la operación comportó el aquí demandante”, por lo que su vinculación a la investigación penal, no tiene la categoría de antijurídico, pues el actor se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial, “comoquiera que en la investigación penal sí existían indicios graves de responsabilidad en su contra”14. El 26 de octubre de 2010 la apoderada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en primer lugar, se pronunció respecto de los hechos los cuales señaló que no le constan, en segundo lugar se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda respecto a esa entidad, pues la misma carece de falta de legitimación en la causa, 10 Fls. 180-183 del C.1 11 Fl. 189 del C.1 12 Fl. 193 del C.1

13 Fl. 195 del C.1 Se notificó al Fiscalía General de la Nación Fl. 231 del C.1 se notificó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 14 Fls. 196212 del C.1 comoquiera que ésta no tuvo ninguna participación con relación a la privación de la libertad a la que se vio sometida por el demandante; recalcó que la Fiscalía General de la Nación cuenta con autonomía administrativa y financiera. Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada15. Después de decretar y practicar pruebas16, se corrió a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su respectivo concepto17; oportunidad no fue aprovechada por las partes.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 05 de diciembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” decidió declarar probada la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación-Rama Judicial; seguidamente, declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad que se vio sometido el señor José Alirio Lozano Manrique y en consecuencia la condenó a pagar los perjuicios morales y mariales, tal declaración la fundamentó así18: “(…) En el presente caso se encuentra demostrado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, así como la ausencia de culpa exclusiva de la víctima como causal

eximente de responsabilidad. Así las cosas, la Sala considera que el daño derivado de la privación de la libertad del señor José Alirio Lozano Manrique es imputable a la Nación –Fiscalía General de la Nación, dado que fue uno de sus agentes quien profirió la medida de aseguramiento en contra de este. (…)”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 18 de diciembre de 2012 el apoderado de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda; lo anterior con fundamento en que la medida de aseguramiento proferida en contra del señor Lozano Manrique se profirió con base en la competencia legal y constitucional atribuida a esa entidad, recordó que el actor fue capturado en la estación de gasolina “El Trebol” donde se desempeñaba como bombero y se distribuía el combustible ilícito.

Por otra parte señaló que no compartía que el caso bajo estudio se hubiese analizado bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, pues está demostrado que la medida de aseguramiento preventiva dictada en contra del señor Lozano Manrique se fundó en 15 Fls. 249258 del C.1 16 Fls. 260-261 del C.1 17 Fls. 283 del C.1 18 Fls. 318-328 del C.1 pruebas que ameritaban tal decisión y cumplía con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para la época, por lo que el demandante debía soportar la

investigación por los delitos que se le imputaron como fue el de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos. Por último, se pronunció respecto de reconocimiento de los perjuicios de carácter moral los cuales le parecen excesivos, es decir, contraría lo establecido por el Consejo de Estado19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” convocó a las partes a conciliar conforme lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 201020, la cual se declaró fallida el 14 de mayo de 201321. Posteriormente, el 16 de mayo siguiente, concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo ante esta Corporación22.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación mediante auto de 08 de julio de 2013 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia23.

Posteriormente, el 12 de agosto de 2013, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto24, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante25. Seguidamente el 16 de septiembre de 2013 el apoderado del Ministerio Público radicó el concepto N° 273/2013 en el cual solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que opera el título de responsabilidad objetiva. Se afirma que la detención que padeció el señor Lozano Manrique se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, resultando irrelevante estudiar si la decisión que impuso la privación estuvo o no ajustada a derecho, por lo que está demostrado que el actor estuvo

detenido entre el 07 de diciembre de 2004 hasta el 04 de agosto de 2005, periodo que equivale a 7 meses y 27 días, por lo que se le deben reconocer los perjuicios sin afectar el principio de la non reformatio in pejus, puesto que la Fiscalía General de Nación es único apelante26. Seguidamente, esto es, el 19 de mayo de 2014 el Consejero Ponente convocó a las partes a audiencia de conciliación27; por lo que el Ministerio Público radicó concepto de conciliación N° 017 de 2014 en el cual señaló que era viable un acuerdo conciliatorio entre 19 Fls. 330335 del C.P 20 Fls. 337338 del C.P 21 Fl. 364 del C.P 22 Fl. 367 del C.P 23 Fl. 369 del C.P 24 Fl. 374 del C.P 25 Fl. 375 del C.P 26 Fls. 377-404 del C.P 27 Fl. 412 del C.P las partes28. Audiencia que se llevó a cabo el 12 de noviembre de 2014 fecha en que se declaró fallida la misma29. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”30, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por

pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes José Alirio Lozano Manrique en su calidad de víctima directa; Virgelina Rojas Salazar (esposa); Claudia Liliana Lozano Rojas, Camilo Andrés Lozano Rojas y Diana Marcela Lozano Rojas (hijos); Diva María Manrique Lozano (madre); y María Diva Lozano Manrique, Cecilia Lozano Manrique, José Vidal Lozano Manrique, Hernando Lozano Manrique y Marelis Lozano Manrique (hermanos); quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalía Delegada en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva. En relación a la Nación –Rama Judicialse tiene que él A quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva, de esa entidad, sobre este punto no se hizo ningún pronunciamiento en el recurso de apelación único interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual no se hará pronunciamiento alguno al respecto.

28 Fls. 418422 del C.P 29 Fls. 441-443 del C.P 30 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200131, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo32. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez33. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación34.

En el caso concreto, la Sala observa que la investigación seguida contra el aquí demandante precluyó mediante providencia que quedó ejecutoriada el 30 de diciembre de 2005 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 12 de septiembre de 2006, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 31 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 32 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 33 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 34 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”35. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo36 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 3.- El derecho a la libertad individual

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. 35 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 36 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 4.- Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de

privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial37. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”38. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”39 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 39 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 414 del Código de Procedimiento Penal,40-41 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”42. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales