CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00496-01(42021)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De Secretario General de la lotería La Nueve Millonaria / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Por delitos de peculado por apropiación y de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva / DETENCIÓN PREVENTIVA - Por supuestas irregularidades en procedimientos de contratación / DAÑO ANTIJURÍDICO – Privación injusta de la libertad La Sala, encuentra acreditada la existencia del daño, consistente en la privación de la libertad que sufrió el señor Jairo Hernán Benjumea, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de peculado por apropiación y de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. (…) Está probado que, mediante resolución del 8 de mayo de 2000, la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación al señor Jairo Hernán Benjumea por los delitos en mención, decisión que fue confirmada por la resolución del 24 de julio de 2000; punibles respecto de los cuales fue acusado a través de la resolución del 30 de octubre de 2000; sin embargo, a través de sentencia del 30 de enero de 2006, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá lo absolvió de responsabilidad penal. RECURSO DE APELACIÓN - Competencia / COMPETENCIA - DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la

Administración de justicia / COMPETENCIA DE TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS - Conocen en primera instancia procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce de procesos de privación injusta de la libertad en segunda instancia Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por error judicial, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y por privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de la alzada interpuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, consultar Auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 34985, CP. Mauricio Fajardo

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 73

PRELACIÓN DE FALLO - Decisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO - Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con

anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTICULO 16

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término dos años / CONTEO TÉRMINO EN ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - A partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar

sentencia de 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, CP. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, CP. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Fundamento legal / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración por circunstancias objetivas definidas por el Legislador / IMPUTACIÓN OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configura cuando se comprueba que el hecho no existió, sindicado no lo cometió y la conducta es atípica En punto de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 -Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996. En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine: i) que el hecho no existió; ii) que el sindicado no lo cometió y/o iii) que la conducta es

atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 90 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configura cuando se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación dentro del proceso penal del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque se dicte medida de aseguramiento con el lleno de requisitos legales / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Es deber del Estado su reconocimiento al particular condenado, siempre que no esté en el deber de jurídico de soportarlo De conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo. Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de

aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de privación injusta de la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, consultar sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 23354, CP. Mauricio Fajardo Gómez. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Causales de imputación objetiva definidas por el legislador. Reiteración de jurisprudencia / CAUSALES DE IMPUTACIÓN OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Breve recuento de jurisprudencia adoptada por el Consejo de Estado Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así: En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996. Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre

de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo. CAUSALES EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD - Deber del juez de analizar la participación de la víctima en la generación del daño / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Causales eximentes de responsabilidad patrimonial del Estado / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL - Culpa exclusiva de la víctima / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL - Exonera del deber de indemnizar el daño causado por el Estado cuando existe dolo o culpa grave del procesado / HECHO DE LA VÍCTIMA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando se comprueba que actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en las conductas ilícitas investigadas En materia de privación injusta se ha sostenido que cuando la actuación del procesado justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenado. La jurisprudencia reiterada de la Sala ha sostenido que, para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivode aquel tuvo o no injerencia y en qué

medida en la producción del daño. (…) En asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredite que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida restrictiva de la libertad, circunstancias que deben determinarse si se presentaron en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho de la víctima por culpa grave o dolo del sindicado como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencias de 20 de abril de 2005, Exp. 15784, CP. Ramiro Saavedra Becerra; y de 9 de julio de 2014, Exp. 38438, CP. Hernán Andrade Rincón. CULPA GRAVE - Noción. Constituye la inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona debe imprimir a su actuaciones / DOLO - Comporta manifestación de la intención de causar daño Para identificar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil, de los cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los conceptos de culpa grave y dolo, consultar sentencias de 18 de febrero de 2010, Exp. 17933, CP.

Ruth Stella Correa Palacio; de 30 de abril de 2014, Exp. 27414, CP. Danilo Rojas Betancourth; y de 1 de agosto de 2016, Exp. 41601, MP. Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Por privación injusta de la libertad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Inexistente por privación de la libertad / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Imputable a la propia culpa de la víctima / HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - Se evidenciaron diferentes irregularidades en procedimiento de contratación que involucraron al procesado / HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - Omisión de deberes de los servidores públicos en relación con la celebración de contratos / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADConstituyó una carga que el sindicado se encontraba en el deber jurídico de soportar Si bien la absolución devino porque no se acreditó el elemento subjetivo de los tipos penales imputados, esto es, que se hubiere obtenido un provecho ilícito, tal situación no desdibuja las irregularidades que se presentaron en la contratación, tanto así que en la misma sentencia absolutoria se señaló “no basta con la existencia material de los referidos contratos, los cuales no cumplen con los requisitos legales, sino que se hace necesario que se encuentre probado la existencia de ese provecho ilícito, lo cual, como afirmamos no se encuentra

demostrado”, lo que da cuenta de que la actuación del señor Jairo Hernán Benjumea, si bien no alcanzó a tener connotación frente a la responsabilidad penal, sí incidió en la investigación penal adelantada en su contra. (…) Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que la causa determinante del daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía al imponer medida de aseguramiento al aquí demandante, sino justamente las irregularidades -que involucran al aquí demandante-, quien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, dio lugar a la investigación que se adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por la Fiscalía, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00496-01(42021)

Actor: JAIRO HERNÁN BENJUMEA Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / cuando la absolución deviene porque no se cometió el delito, debe analizarse bajo el régimen de responsabilidad objetiva, sin embargo, ello no implica que no estén llamados a configurarse los eximentes de responsabilidad/ CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / opera

cuando la actuación del procesado justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad - en el presente caso, si bien la conducta no alcanzó a tener connotación frente la responsabilidad, su comportamiento irregular condujo a que se le investigara y se le impusiera medida de aseguramiento / deberes de los servidores públicos en relación con la celebración de contratos. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 31 de julio de 2009, los señores Jairo Hernán Benjumea y Esmeralda Ballesteros Quintero, quienes actúan en su propio nombre y en representación de su hijo menor César Hernán Benjumea Ballesteros, así como los señores Ligia María Benjumea, Marlene Sandra Restrepo Benjumea, Andrea Shirley Rojas Benjumea, Aura Mireya Restrepo Benjumea, Judith Carlota Benjumea, Néstor Álvaro Restrepo Benjumea, Pedro Fernando Restrepo Benjumea y José Edilberto Restrepo Benjumea, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados con la privación injusta

de la libertad que sufrió el señor Jairo Hernán Benjumea, por orden de la entidad demandada1. 2.- Las pretensiones Por perjuicios morales, se solicitó el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demás demandantes. A título de lucro cesante, para el señor Jairo Hernán Benjumea, el valor dejado de percibir durante el tiempo de su reclusión, sumado al que no pudo devengar en por lo menos dos años mientras estuvo vinculado a la causa penal, hasta el 31 de julio de 2007, cuando se emitió fallo de segunda instancia. 3.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El señor Jairo Hernán Benjumea se encontraba vinculado a una investigación penal adelantada por la Fiscalía Segunda Especializada de Bogotá, debido a supuestas irregularidades en unos contratos que suscribió el 11 de diciembre de 1997, en calidad de Secretario General de la lotería “La Nueve Millonaria”. 1 Fls. 10 a 26 y 30 a 34 c 1. El 8 de mayo de 2000, ese despacho Fiscal resolvió la situación jurídica del señor Jairo Hernán Benjumea y de otros vinculados a la investigación, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. El 24 de julio de 2000, la anterior decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El 30 de octubre de 2000, la Fiscalía, Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administración Pública, profirió resolución de acusación contra el aquí

demandante, como presunto coautor de los delitos de peculado por apropiación y de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. El 9 de mayo de 2001, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá negó la solicitud de libertad provisional impetrada por el señor Jairo Hernán Benjumea. El 17 de octubre de 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó parcialmente la providencia del 9 de mayo de 2001, proferida por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá y, como consecuencia, concedió la libertad provisional al procesado Jairo Hernán Benjumea. El proceso siguió adelante y, el 30 de enero de 2006, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá absolvió al señor Jairo Hernán Benjumea de los delitos en mención, por considerar que si bien el mencionado señor fue la persona que celebró los contratos en representación de la Lotería, no se probó la existencia de un provecho ilícito. El 31 de julio de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha confirmó la decisión del 30 de enero de 2006, respecto del procesado Jairo Hernán Benjumea. 4.- La oposición La Nación - Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en que la investigación contra el señor Jairo Hernán Benjumea se inició por una denuncia en su contra por los presuntos delitos de peculado por apropiación y de

celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, de ahí que al ente investigador le correspondía actuar2. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2011, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el daño se configuró con la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Jairo Hernán Benjumea, quien permaneció recluido en la cárcel La Modelo entre el 18 de mayo de 2000 y el 19 de octubre de 2001, a órdenes del proceso seguido en su contra por los delitos de peculado por apropiación y de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. No obstante, sostuvo que, aunque el actor fue absuelto de responsabilidad penal, el juez de la causa estableció que en el proceso de contratación de la Lotería, donde trabajó el entonces procesado, sí se presentaron serias irregularidades. Para el a quo, de las decisiones judiciales penales podía inferirse que la conducta del actor constituyó una falta de cuidado y de diligencia en el ejercicio normal de sus funciones como Secretario General de la Lotería “La Nueve Millonaria”, en la medida en que, aunque conocía sus deberes y facultades legales, no verificó adecuadamente la celebración de los contratos que generaron detrimento a la empresa por delitos cometidos por otros empleados bajo su cargo y dirección. Concluyó que el comportamiento del actor dio lugar al proceso penal en su contra, pues actuó inadecuadamente en el cumplimiento de las leyes que regían su

función en la realización de los contratos estatales a su cargo, lo cual rompía el nexo causal de la responsabilidad administrativa3. 6.- Objeto de la apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara dicho proveído. 2 Fls. 40 a 46 c 1. 3 Fls. 91 a 102 c 3. Señaló que la actuación de la Fiscalía produjo el daño reclamado, por cuanto no fue fiel al objetivo de ejecutar la etapa pre-procesal denominada indagación, en la cual pudo averiguar sobre los hechos que revestían las características del delito que llegó a su conocimiento. Aseguró que, como la indagación se centró sobre un presunto peculado, la Fiscalía lo encuadró fácilmente por tratarse el actor de un servidor público y ordenador del gasto que al parecer percibió un dinero de un contratista, sin embargo, lo que no hizo la entidad demandada fue indagar si los hechos cometidos por el actor revestían las características del delito, ni evaluó su actuación independientemente del tipo penal. Sostuvo que la Fiscalía falló al no constatar el uso y la devolución del dinero que fue prestado al actor, pues fue el testimonio del señor Jorge Eparquio Montoya Becerra, quien le prestó el dinero, el que lo liberó de la responsabilidad frente al delito que se le imputaba. Además, no llamó al proceso al Jefe de la Oficina Jurídica de la Lotería, quien sí pudo tener interés en la comisión del punible, pues los contratos se celebraron con expresa autorización de dicho funcionario.

Señaló que tanto la Fiscalía como el a quo fallaron, al considerar que el actor, en su calidad de Secretario General de la lotería “La Nueve Millonaria”, debió ser más diligente en todo el proceso de contratación, subrogándose las obligaciones del Jefe de la Oficina Jurídica, de Control Interno, de la Gerencia Administrativa y del Almacén. Lo anterior, por cuanto la Oficina Jurídica era la responsable de la elaboración y trámite de los contratos, la de Control Interno debió realizar observaciones al proceso contractual, la Gerencia Administrativa era la encargada de hacer seguimiento al cumplimiento del contrato y del recibo y despacho de los bienes contratados al Almacén y, finalmente, el almacenista se encontraba bajo el mando de la Gerencia Administrativa, sin embargo, ninguno de estos funcionarios fueron vinculados a la causa penal. Agregó que, dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, por las supuestas irregularidades en la celebración de los contratos Nos. 042, 043, 044, 045 de 1997, esta decidió el archivo definitivo de la misma en favor del señor Jairo Hernán Benjumea. En cuanto a la supuesta culpa exclusiva de la víctima aseguró que en el proceso penal se comprobó que el actor no obtuvo un provecho ilícito, pues la suma que recibió a título de préstamo fue exigua frente al monto global de la contratación y que la preparación, elaboración y trámite de los contratos estuvo a cargo del Subgerente Jurídico de la época, quien no fue llamado como testigo, lo cual dejó abierta la posibilidad de que este hubiera compartido los intereses ilícitos de los

otros involucrados. Concluyó que era incuestionable la imputación objetiva del daño a la demandada, pues la conducta de la víctima no constituyó hecho punible, dado que no actuó de manera torticera o maliciosa. Tampoco el daño podía ser atribuible total o parcialmente a su conducta, pues esta no fue valorada objetivamente por la Fiscalía antes de que se produjera la decisión que lo privó de la libertad, la cual se fundó en un delito que nunca existió4. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1.- La parte demandante insistió en que el señor Jairo Hernán Benjumea actuó de conformidad con la ley al suscribir los contratos a nombre de la lotería “La Nueve Millonaria” y por ello fue absuelto de responsabilidad penal5. 7.2.- La Nación - Fiscalía General de la Nación señaló que en el sub judice se rompió el nexo causal entre el daño alegado y la actividad desarrollada por la Fiscalía y, por otro lado, el supuesto daño antijurídico no tiene tal connotación, dado que la carga de la investigación y de la imposición de la medida de aseguramiento debían ser asumidas por el señor Jairo Hernán Benjumea, por su actuación descuidada y negligente en el manejo de los contratos 044 y 045 de 1997, suscritos por un valor $420’200.000 y $363’550.000, respectivamente6. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación de fallo; 2) competencia de la Sala; 3) ejercicio oportuno de la

acción; 4) parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado 4 Fls. 104 a 112 c 3. 5 Fls. 124 a 133 c 3. 6 Fls. 134 a 146 c 3. por la privación injusta de la libertad; 5) análisis de responsabilidad en el caso concreto; 5.1) hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad del Estado: deberes de los servidores públicos en relación con la celebración de contratos y 6) procedencia o no de la condena en costas. 1.- Competencia Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por error judicial, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y por privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de la alzada interpuesta7. 2.- Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en

relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Jairo Hernán Benjumea, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 10010326000200800009 00, CP: Mauricio Fajardo Gómez. resolver el presente asunto de manera anticipada8, con el fin de reiterar su jurisprudencia. 3.- Oportunidad de la acción Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad9. En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habría sufrido el demandante Jairo Hernán Benjumea, con ocasión de la privación de la libertad de la que dice haber sido víctima dentro de un proceso penal.

Pues bien, la providencia que ordenó la absolución en favor del actor data del 30 de enero de 200610, la cual fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha el 31 de julio de 2007, respecto de la ausencia de responsabilidad penal del señor Jairo Hernán Benjumea11. Sobre la misma no se acreditó fecha de su ejecutoria, por tanto, para efectos de contar la caducidad, se tendrá en cuenta la fecha en que se dictó tal decisión; así, como la demanda se interpuso el 31 de julio de 2009, se impone concluir que la acción se ejerció oportunamente. 4.- Parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad – reiteración de jurisprudencia En punto de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, 8 De acuerdo a lo decidido por la Sala Ple