CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00554-01(48443)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL / FALLA DEL SERVICIO / CERTEZA DEL DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA / EFECTOS DE LA

SENTENCIA / CAUSACIÓN DEL DAÑO / LEY ESTATUTARIA DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FIRMEZA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL En asuntos en los que se ha alegado un error judicial provocado por una decisión judicial que no cobró firmeza porque fue revocada, esta corporación ha asumido dos posturas en las que, en todo caso, se ha resuelto estudiar de fondo el asunto. La primera, señala que, aunque no procede el estudio del error judicial, por falta de un presupuesto, sí debe estudiarse si existió o no una falla en el servicio de administración de justicia. La segunda, argumenta que, el hecho de que hubiera producido efectos y con ello un daño cierto, constituye razón suficiente para estudiar el error judicial pues exigir la firmeza, por ejemplo, en las sentencias de tutela que se ejecutaron sin cobrar firmeza contraría la finalidad de la disposición. Expuesto lo anterior, sin duda, el asunto debe ser estudiado de fondo. Ahora, en la medida que la Ley estatutaria 270 de 1996 estableció los títulos por los cuales

debe responder el Estado ante una acción de uno de sus agentes como el caso concreto (…) Respecto de la falta de firmeza de la decisión, la Sala, comparte lo ya expuesto por esta corporación. Esto es, que la interpretación de esa disposición no puede ser aquella en la que la ausencia de la firmeza formal impida el estudio cuando una decisión se ha ejecutado, ha producido efectos y ha causado un daño cierto. Para la sala, una interpretación gramatical de esa disposición llevaría a resultados inadmisibles en nuestro ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de abril de 2018; 44685; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, de 11 de julio de 2019; Exp. 51351; C.P.

Marta Nubia Velásquez Rico, de 18 de mayo de 2017; Exp. 40786; C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 6 de julio de 2017; Exp. 36986; C.P. Danilo Rojas Betancourth, de14 de febrero de 2018; Exp. 43735; C.P. Danilo Rojas Betancourth y de 12 de agosto de 2019; Exp. 47505; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / REGLAMENTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA / FUNCIONES DEL JUEZ /

DEBERES DEL JUEZ / VALORACIÓN PREVIA DE PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE TUTELA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL /

PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL / REGLAS

JURISPRUDENCIALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

/ REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO El artículo 86 Constitucional indicó que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6, indicó que la acción de tutela no procedería cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales. (…) en el fallo de tutela no se estudió por qué resultaba procedente para dejar sin efectos la Resolución 1964 de 22 de noviembre de 2007 (…) Se destacan 4 aspectos en este análisis. 1) Se entró a estudiar el fondo del asunto sin explicar si existían o no otros medios de defensa judicial. 2) No se resolvió lo alegado por Fonprecon respecto de la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr sus pretensiones. 3) No se expuso y menos aún se dejó en evidencia que se tratara la accionante de un sujeto de especial protección constitucional como argumento para flexibilizar el análisis de procedencia. 4) No se argumentó ni se probó que se estuviera ante la inminencia de un perjuicio irremediable de naturaleza grave, inminente y urgente que exigiera la intervención impostergable del juez de tutela, a través del estudio de fondo. Prueba de lo expuesto es que, en las

consideraciones, el fallo se refirió a la competencia, la naturaleza de la acción de tutela y el estudio del caso en concreto. En este último estudió, sin analizar aspectos de procedencia, lo relativo a la revocatoria de actos administrativos, el artículo 73 del CCA, jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la revocatoria de actos y concluyó que, dado que no existió consentimiento, “la revocatoria” violó el debido proceso. (…) que el juez constitucional deje sin efectos un acto administrativo, sin estudiar y sin referirse a la procedencia de la acción de tutela, constituye una decisión contraria a la ley. (…) la decisión adoptada por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá contrarió el carácter residual de la acción de tutela previsto en el ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 73 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de febrero de

2018; Exp. 43735; C.P. Danilo Rojas Betancourth.

REQUISITOS ESPECÍFICOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE

EJECUCIÓN / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE

EJECUCIÓN / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ / DAÑO CAUSADO

POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO El artículo 73 del CCA que sirvió de fundamento de la decisión señaló una condición para la revocatoria de actos administrativos; que se tratara de una decisión que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular. Sin embargo, ni la Resolución 1964 de 22 de noviembre de 2007 revocó el numeral 2 de la Resolución 32 de 2004, ni este último era susceptible de ser revocado. La Resolución 1964 de 22 de noviembre de 2007 no revocó un acto administrativo, sino que cumplió una orden judicial. En primer lugar, ese acto administrativo, no revocó una decisión, por el contrario, desde su encabezado señaló “por la cual se acta un fallo judicial y se deja sin efecto el numeral 2 [de] la Resolución 0032 de febrero 3 de 2004”. En segundo lugar, en su parte considerativa, indicó que, en virtud del fallo proferido por el Consejo de Estado, quedaría sin efectos el artículo 2 de la Resolución 32 de febrero 3 de 2004. Finalmente, en su parte resolutiva con toda claridad mostró que ese acto lo que hacía era cumplir un fallo judicial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

73

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de abril de 2016; Exp. 35539; C.P. Hernán Andrade Rincón y de 14 de febrero de 2018; Exp. 43735;

C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

ERROR JURISDICCIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN /

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN /

FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN / ALCANCE DE LA

SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS

DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA / DEBIDO PROCESO De acuerdo con el artículo 73 del CCA es posible revocar actos particulares que creen o modifiquen situaciones jurídicas. En el caso concreto el numeral 2 de la Resolución No. 32 de 2004, lejos de hacerlo, ejecutaba una orden; en otras palabras, acataba un fallo judicial, esto es, el amparo transitorio otorgado por el Tribunal Superior de Bogotá dentro de la acción de tutela 2003-00964-01. En consecuencia, se trataba de un acto de ejecución que no podía ser revocado y no podía el juez constitucional aplicar el artículo 73 del CCA como lo realizó. (…) el daño es imputable a la Rama Judicial, dado que el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá estudió de fondo la tutela y amparó el debido proceso, sin tener en cuenta que el ordenamiento jurídico le impedía realizarlo. Esa situación pudo evitarse, si el juez hubiera estudiado –como le correspondía hacerlo - las causales de procedencia de la tutela, e incluso, el propio informe de Fonprecon que ponía

en evidencia que existía un medio ordinario para que se ventilara la controversia o si se hubiera percatado que el artículo 73 del CCA no aplicaba a ese caso. Para la Sala, el hecho de haber efectuado un pago de $ 72.394.624 sin la posibilidad de recuperarlo, porque un operador judicial, en un trámite de tutela, no revisó las exigencias mínimas de procedencia de la acción de tutela y aplicó indebidamente el ordenamiento jurídico, constituye un daño antijurídico que debe ser reparado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

73

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 18 de mayo de 2017; Exp. 40786; C.P. Danilo Rojas Betancourth y de 6 de julio de 2017; Exp. 36986;

C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

ERROR JURISDICCIONAL / CONFIGURACIÓN DEL ERROR JUDICIAL /

COMPENSACIÓN DEL ERROR JUDICIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / ACTUALIZACIÓN DE LA

LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / ACTUALIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PAGO DEL PERJUICIO MATERIAL / DAÑO CAUSADO POR LA

PROVIDENCIA JUDICIAL REVOCADA / EJECUCIÓN DE LA PROVIDENCIA

JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL

DAÑO EMERGENTE / CÁLCULO DEL DAÑO EMERGENTE /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE En el expediente reposan diferentes pruebas que dan cuenta que, efectivamente, Fonprecon pagó en el mes de abril de 2008 el valor de $ 72.394.624 con ocasión del aludido fallo de tutela que será el valor a reparar. Sin embargo, se procederá a indexar la suma, de conformidad con la fórmula utilizada por esta corporación. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL Como no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte demandada que perdió el proceso, la Sala se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00554-01(48443)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: acción de reparación directa – error judicial – firmeza de la decisión – error judicial – fallo de tutela revocado Síntesis del caso: En cumplimiento de un fallo de tutela de primera instancia se efectuó un pago que, a juicio del demandante, no debió hacerse porque la tutela no era procedente y no había fundamento para amparar el derecho fundamental al debido proceso. La actora alega que, aunque se reconoce que, con posterioridad, el fallo de tutela fue revocado, lo cierto es que mientras estuvo vigente causó un daño que debe ser reparado.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 20 de junio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B denegó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta decisión en segunda instancia, con fundamento en la Ley 270 de 1996 (artículo 73)1.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 11 de febrero de 20092, el Fondo de Previsión Social del Congreso, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra

1 Artículo 73 de la Ley 270 y Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación el 9 de septiembre de 2008, se determinó que de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. Expediente No. 2008 00009. 2 Folio 12 del cuaderno 1. la Nación – Rama Judicial3, en la que solicitó (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare que la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva – Rama Judicial, responsable civil y extracontractualmente del daño antijurídico por la acción de uno de sus agentes, en este caso, del señor Juez 37 Penal del Circuito de Bogotá, consistente en el error jurisdiccional, que más adelante se dará a conocer en los hechos de esta demanda.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, producto del error jurisdiccional cometido por el señor Juez 37 Penal del Circuito de Bogotá, se condene a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva – Rama Judicial-, al pago de los perjuicios materiales que ocasionó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, los cuales se indicarán y discriminarán en el capítulo correspondiente.

TERCERA: Que se condene a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva – Rama JudicialJuzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, al pago de la indexación sobre las sumas discriminadas como perjuicios desde la fecha en que se efectuó el pago de las sumas discriminadas como perjuicios desde la fecha en que se efectuó el pago de las sumas reclamadas como

perjuicio, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que dirima este litigio.

CUARTA: Que se condena a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva – Rama Judicial Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, al pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 177 del CCA, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 60, inciso 6°, en concordancia con la sentencia C 188 de marzo de 1999 de la H Corte Constitucional, hasta que se haga efectivo el pago de los perjuicios reclamados, previamente indexados”

2. Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones 4, adujo: 3. 1) El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

(Fonprecon), mediante Resolución No. 1276 de 22 de octubre de 2003, reconoció una pensión post mortem a favor del ex congresista Rodolfo González García y la sustituyó a la señora Carmen Rosa Cáceres de González, en su calidad de cónyuge supérstite. 4. 2) La señora Carmen Cáceres de González interpuso una acción de tutela con el fin de que esa pensión le fuera reliquidada y, en 3 Folios 1-12 del cuaderno 1. 4 Folio 5-7 del cuaderno 1. consecuencia, el valor de la mesada le fuera incrementado. La tutela tuvo el radicado 2003-00964. En primera instancia, el juez laboral únicamente amparó su derecho de petición. En segunda instancia, el Tribunal Superior, Sala Laboral del Distrito de Bogotá, modificó el fallo y concedió un amparo

transitorio hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolviera el asunto de manera definitiva. En consecuencia, se ordenó reliquidar su pensión y tener en cuenta el 75% del promedio de lo devengado por un congresista en 1998, para liquidar la pensión. Fonprecon dio cumplimiento a la orden de tutela, a través del numeral segundo de la Resolución 32 de 2004. 5. 3) La señora Carmen Cáceres de González, en cumplimiento de la tutela, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones, a través de las cuales se había negado la reliquidación pensional, se restableciera su derecho y se mantuviera de manera permanente la orden de la sentencia de tutela 2003-00964. En segunda instancia, el Consejo de Estado, mediante Sentencia de 26 de abril de 2007, revocó y negó las pretensiones por considerar que la señora Cáceres no tenía derecho a la reliquidación pensional teniendo en cuenta, para calcular el ingreso base de liquidación, lo devengado por un congresista en 1998. 6. 4) Fonprecon, en cumplimiento del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de segunda instancia, expidió la Resolución No. 1964 de 22 de noviembre de 2007, a través de la cual “dejó sin efectos el numeral segundo de la Resolución 32 de 2004” que había reliquidado la pensión con base en el amparo transitorio de la tutela 2003-00964. 7. 5) La Señora Carmen Cáceres de González, inconforme con la

decisión adoptada, instauró acción de tutela contra Fonprecon por la vulneración, entre otros derechos fundamentales, al debido proceso, con la expedición de ese acto administrativo. 8. 6) La tutela se radicó con el No. 2008-00130-00. En primera instancia, el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 7 de marzo de 2008, tuteló el derecho fundamental al debido proceso y ordenó dejar sin efectos la Resolución 1964 de 22 de noviembre de 2007. En segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, mediante fallo de 15 de mayo de 2008, revocó la decisión y negó el amparo constitucional. Mientras la orden de tutela “equivocada” estuvo vigente y produjo efectos, Fonprecon tuvo que pagarle a la señora Cáceres la suma de $ 72.394.624.

9. Fonprecon aseguró que el Juez 37 Penal del Circuito de Bogotá, en la Sentencia de 7 de marzo de 2008, incurrió en error judicial porque estudió de fondo la tutela, amparó el debido proceso y dejó sin efectos la Resolución 1964 de 22 de noviembre de 2007, luego de concluir que, supuestamente, con esa decisión, que cumplió la providencia judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, se revocó la decisión de reliquidación sin el consentimiento de la señora Carmen Cáceres.5 1.2. Posición de la parte demandada

10. La Nación – Rama Judicia l, en su contestación6, se opuso a la totalidad de pretensiones. En síntesis, sostuvo que la decisión del juzgado

no configuró un error judicial porque efectuó adecuados y suficientes balances y valoración de material probatorio para haber protegido el derecho al debido proceso. En las alegaciones de primera instancia7 reiteró esa postura. 5

En sus palabras señaló: “Resulta errónea (ERROR JUDICIAL), la apreciación del señor Juez 37 Penal del Circuito de Bogotá, al considerar que Fonprecon no contaba con la facultad de dejar sin efectos el numeral 2° de la resolución 0032 de 2004, acto administrativo éste expedido en acatamiento de un fallo de tutela, pues perdió su fuerza ejecutoria al haberse resuelto desfavorablemente por parte del H. Consejo de Estado, la pretensión reliquidatoria de la señora CARMEN ROSA CÁCERES DE GONZÁLEZ.”

6 Folios 218 a 230 del Cuaderno No. 1 7 Folios 276 a 284 del Cuaderno No. 1 1.3. Sentencia de primera instancia

11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante Sentencia de 20 de junio de 20138, negó las pretensiones de la demanda. Fueron 3 los argumentos utilizados por el juzgador de primer grado.

12. El primero, que no se cumplió con uno de los requisitos exigidos en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, para que se configurara el error judicial, esto es, que la providencia contentiva del error judicial se encontrara en firme. Aseguró que, al haberse revocado la providencia de la cual se alegaba el error judicial, esto es, la Sentencia de tutela proferida el 7 de

marzo de 2008, por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, no se cumplía con este presupuesto. El segundo, que, en todo caso, no se aceptaba la existencia de un error de interpretación como causa de responsabilidad, porque el ejercicio de la actividad jurisdiccional le permite al juez moverse con amplitud en la labor juzgadora. En este asunto no se advertía una interpretación arbitraria, subjetiva o caprichosa. El tercero, que la vía para demandar el daño reclamado no era un error judicial sino un hecho del legislador. 1.4. Recurso de apelación

13. La parte demandante interpuso recurso de apelación y sustentó debidamente sus inconformidades en los siguientes términos9: Aseguró que, en la medida que la sentencia de tutela causó un daño mientras se ejecutó, debía proceder el estudio del error judicial y efectuarse una excepción al requisito de firmeza de la decisión. 8 Folios 378 a 379 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 388 a 395 del cuaderno del Consejo de Estado.

14. Frente al error de interpretación, adujo que la demanda no alegaba este tipo de error y que, a diferencia de lo expuesto por el juez de primera instancia, sí hubo una decisión arbitraria, comoquiera que se profirió una sentencia contraria a derecho porque se amparó un derecho fundamental cuando la tutela no resultaba procedente. Refirió el carácter residual de la tutela y alegó que el juez incurrió en error cuando la estudió de fondo y cuando accedió al amparo.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2 Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.3.

Análisis sustantivo 2.4. Liquidación de perjuicios. 2.5. Sobre la condena en costas. 2.1. Cuestión previa

15. Una lectura de las pretensiones y, en general, de la demanda y el recurso de apelación deja claro que lo alegado es un error judicial cometido por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá en el fallo de tutela proferido el 7 de marzo de 2008. La primera instancia indicó que no resultaría procedente el estudio de error judicial, porque no se configuró un presupuesto exigido en el artículo 67.2 de la Ley 270 de 1996, esto es que “la providencia contentiva del error deberá estar en firme”. Ello, en la medida que la Sentencia de 7 de marzo de 2008 fue impugnada y, posteriormente, revocada el 14 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral. Lo anterior lo condujo a negar las pretensiones.

16. En asuntos en los que se ha alegado un error judicial provocado por una decisión judicial que no cobró firmeza porque fue revocada, esta corporación ha asumido dos posturas en las que, en todo caso, se ha resuelto estudiar de fondo el asunto. La primera, señala que, aunque no procede el estudio del error judicial, por falta de un presupuesto, sí debe estudiarse si existió o no una falla en el servicio de administración de justicia10. La segunda, argumenta que, el hecho de que hubiera producido

efectos y con ello un daño cierto, constituye razón suficiente para estudiar el error judicial11 pues exigir la firmeza, por ejemplo, en las sentencias de tutela que se ejecutaron sin cobrar firmeza contraría la finalidad de la disposición.

17. Expuesto lo anterior, sin duda, el asunto debe ser estudiado de fondo. Ahora, en la medida que la Ley estatutaria 270 de 199612 estableció los títulos por los cuales debe responder el Estado ante una acción de uno de sus agentes como el caso concreto, la Sala se sujetará a ello y estudiará 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Rad. 44685 de 26 de abril de 2018, Rad. 51351 de 11 de julio de 2019 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Rad. 40786 de 18 de mayo de 2017, 36986 de 6 de julio de 2017, Rad. 43735 de14 de febrero de 2018, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Rad. 47505 de 12 de agosto de 2019 12 “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. si, en la decisión judicial estudiada, se produjo un error judicial. Respecto de la falta de firmeza de la decisión, la Sala, comparte lo ya expuesto por esta corporación. Esto es, que la interpretación de esa disposición no

puede ser aquella en la que la ausencia de la firmeza formal impida el estudio cuando una decisión se ha ejecutado, ha producido efectos y ha causado un daño cierto. Para la sala, una interpretación gramatical de esa disposición llevaría a resultados inadmisibles en nuestro ordenamiento jurídico13. 2.2. Presupuestos procesales y decisión a adoptar

18. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que encuentra reunidos los presupuestos para dictar sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños causados por el error judicial14.

Adicionalmente, porque la acción se promovió de manera oportuna. En efecto, el daño en este caso, según se extrae de los hechos y pretensiones de la demanda, consistió en el pago de $ 72.394.624 que tuvo que realizar Fonprecon con ocasión de la Sentencia de tutela proferida el 7 de marzo de 2008. La demanda se presentó el 11 de febrero de 2009, cuando la acción aún no había caducado.

19. En vista de que son fundados los planteamientos del recurrente, la Sala revocará la decisión apelada y accederá a la pretensión. La postura que se desarrollará en este fallo consiste en señalar que, efectivamente, se acreditó un daño consistente en el detrimento patrimonial sufrido por Fonprecon; que ese daño es atribuible a la Rama Judicial porque se configuró un error judicial dado que la acción de tutela no era procedente ni debía ampararse el derecho al debido proceso; y que, en consecuencia, debe repararse el daño antijurídico.

20. Se descarta que el actor debía demandar el hecho del legislador, porque, en este caso, es claro que el daño que se alega fue causado por una sentencia proferida por un operador judicial, esto es, la Sentencia de 7 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado 37 Penal del Circuito de

13 Al respecto es importante tener en cuenta la Sentencia del asunto con radicación No. 36986 que indicó: “16.3. Por manera que, en aras de salvaguardar el régimen de responsabilidad administrativa emanado de un mandato de rango constitucional, resulta entonces necesario interpretar la exigencia de firmeza de que trata el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de que no consiste la misma en una ejecutoria meramente formal, sino que se trata de un requisito que se cumple también cuando los efectos dañosos de la providencia revocada perduran en el tiempo porque, como ocurre con los medios de impugnación y eventual revisión propios de la acción de tutela regulados por el Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de control que dio lugar a la enervación del pronunciamiento fue concedido en el efecto devolutivo.” 14 Respecto de los presupuestos exigidos en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, se tiene que, en efecto, el afectado impugnó en su oportunidad la Sentencia de tutela y, además, la Sentencia de tutela mientras estuvo vigente produjo efectos y causó un daño cierto. Bogotá. 2.3. Análisis sustantivo 2.3.1 Estructuración del daño

21. En el caso concreto el daño que se pretende sea reparado se

encuentra determinado y probado15. Consiste en el detrimento patrimonial que sufrió Fonprecon en virtud de la orden de tutela contenida en la Sentencia de 7 de marzo de 2008. La Sala encuentra satisfecho el primer elemento de la responsabilidad a partir de los siguientes hechos probados. 22. (1) A través de la Resolución No. 1276 de 22 de octubre de 2003, Fonprecon reconoció una pensión de jubilación post mortem a favor del ex congresista Rodolfo González García a partir del 16 de abril de 1998 y la sustituyó a favor de su cónyuge supérstite, señora Carmen Rosa Cáceres de González. Dado que el señor González cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le aplicó el régimen especial de congresista previsto en el Decreto 1293 de

1994. Para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) se tuvieron en cuenta los salarios devengados durante el último año de servicios como congresista (1981-1982)16. 23. (2) Inconforme con la liquidación, la señora Cáceres de González interpuso una primera acción de tutela. El Tribunal Superior de Bogotá conoció de la tutela radicada con el No. 2003-00964. Esa corporación amparó transitoriamente los derechos de la actora. En consecuencia, reliquidó la sustitución pensional de la señora Carmen Rosa Cáceres de González. En ella se determinó que, para calcular el IBL se debía tomar el promedio de lo devengado por los senadores y representantes para la fecha en que se reconoció la prestación, es decir, en el año 1998. El

amparo transitorio se otorgó hasta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolviera de manera definitiva17. 24. (3) Mediante Resolución No. 32 de 3 de febrero de 2004, Fonprecon 15 De los argumentos que expuso la parte demandante en relación con el primer elemento de la responsabilidad es posible determinar el daño autónomo causado por una providencia judicial. Se advierte que los argumentos no estuvieron dirigidos a reabrir una tercera instancia y buscar que se accedan a las pretensiones de otro proceso judicial sino a que se repare el daño causado por una Sentencia de tutela que amparó, a su juicio, en contra del ordenamiento jurídico un derecho fundamental causándole un daño. 16 Folios 13 a 15 Cuaderno No. 1 17 Folios 41 a 50 Cuaderno No. 1 dio cumplimiento al fallo de tutela y en el numeral segundo dispuso “dar estricto cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, (…) el cual fue aclarado mediante fallo del 27 de enero de 2004 (…)en el cual se ordena reliquidar la mesada pensional del señor Rodolfo González García sustituida a la señora Carmen Rosa Cáceres de González ya identificada en calidad de cónyuge sobreviviente la suma