CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00750-01(46309)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de aseguramiento de detención preventiva a ciudadano soldado sindicado de la comisión de delito de abandono del puesto / DAÑOS CAUSADOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Configuración de causa extraña / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria. Atipicidad de la conducta / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Medida proporcional y razonable. Medida impuesta por juzgado de instrucción penal / CONFIGURACIÓN DE CAUSA EXTRAÑAActuación del procesado o investigado requirió la imposición de la medida restrictiva de la libertad durante la investigación / CULPA GRAVE - Estado de embriaguez / JUSTICIA PENAL MILITAR - Actuación dentro de los términos legales / RESPONSABILIDAD DE AGENTE ESTATAL DURANTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA MILITAR - Uso de bebida alcohólica durante tiempo de prestación del servicio. Dictamen de medicina legal / RESPONSABILIDAD DE AGENTE ESTATAL DURANTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO - Estado de embriaguez durante prestación de servicio de vigilancia militar / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad en privación de la libertad. Actuación negligente y descuidada de la víctima fue determinante en la producción del daño Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que (…) [el señor] (…) desplegó una conducta determinante para que el juez de instrucción penal militar le impusiera medida de aseguramiento y la Fiscalía profiriera resolución de

acusación. En efecto, el Juzgado (…) de Instrucción Penal Militar (…) impuso medida de aseguramiento (…) porque el dictamen de medicina legal arrojó que estaba bajo los efectos del alcohol durante la prestación del servicio y no dio aviso de esta circunstancia a sus superiores (…). La Fiscalía Penal Militar (…) profirió resolución de acusación (…) por el delito de abandono del puesto porque encontró probado que se embriagó durante el primer turno de vigilancia (…). Ahora, el Juzgado (…) absolvió a José Romero Manrique porque si bien se probó que el demandante recibió el servicio en estado de embriaguez, no se acreditó que ingirió licor durante el servicio (…). En consecuencia, en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues se encontraba bajo los efectos del alcohol durante la prestación del servicio y en ese estado realizó actividades propias del mismo. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y acusar al sindicado con fundamento en los indicios recolectados y que sugerían su participación en el delito de abandono del puesto. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00750-01(46309)

Actor: JHON EDISON ROMERO ACOSTA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. JUSTICIA PENAL MILITAR-Integra orgánicamente el Ministerio de Defensa. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Comportamiento en el lugar de los hechos. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un juez impuso medida de aseguramiento a José Romero Manrique por el delito de abandono del puesto y otro lo absolvió por atipicidad de la conducta. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

El 13 de enero de 2009, José Romero Manrique, en su nombre y en representación de su hija Angie Marcela Romero Acosta; María Cenovia Oviedo Viancha, Jonathan Romero Oviedo, Jhon Edison Romero Acosta y José Luis Romero Oviedo, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de José Romero Manrique, entre el 21 de febrero de 2005 y el 3 de noviembre del mismo año. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales y el perjuicio por daño a la vida de relación, en favor de la víctima directa. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que un juez de instrucción penal militar dictó medida de aseguramiento a José Romero Manrique por el delito de abandono del puesto y otro lo absolvió. Adujo que hubo una deficiente valoración probatoria.

II. Trámite procesal El 18 de febrero de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que la conducta del demandante dio lugar a la imposición de la medida de aseguramiento pues se demostró que durante la prestación el servicio había consumido bebidas alcohólicas.

El 14 de junio de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante reiteró lo expuesto. El Ministerio Público y la demandada guardaron silencio. El 25 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada negó las pretensiones, porque como se acreditó que el demandante había ingerido bebidas alcohólicas en servicio, se configuró un indicio grave de responsabilidad. La demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 29 de enero de 2013 y admitido el 7 de marzo de 2013. La recurrente esgrimió que la privación de la libertad fue injusta porque el sindicado no cometió el hecho. El 2 de mayo de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante reiteró lo expuesto. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES I.Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la

declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de

2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. La demanda se interpuso en tiempo -13 de enero de 2009porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 7 de febrero de 2007, fecha en que quedó en firme la providencia que lo absolvió por el delito de abandono del puesto [hecho probado 7.6]. Legitimación en la causa

4. José Romero Manrique, María Cenovia Oviedo Viancha, Jonathan, José Luis Romero Oviedo, Jhon Edison y Angie Marcela Romero Acosta son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal militar y los demás conforman su grupo familiar [hecho probado 7.7].

La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad que dejó al demandante a disposición de la Justicia Penal Militar y porque, conforme con Decreto 1512 de 2000, la Justicia Penal Militar forma parte orgánica de ese Ministerio.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 15 de febrero de 2005, el Juzgado 148 de Instrucción Penal Militar de Bogotá profirió medida de aseguramiento en contra de José Romero Manrique por el delito de abandono del puesto y ordenó librar boleta de encarcelamiento, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 121 a 126 c. 2). 7.2 El 21 de febrero de 2005, la Policía dejó a disposición de la Justicia Penal Militar a José Romero Manrique quien ingresó al establecimiento penitenciario y carcelario para miembros de la Policía Nacional, según da cuenta certificación

original expedida por el INPEC (f. 67 c. 2). 7.3 El 31 de mayo de 2005, la Fiscalía 142 del Departamento de Policía Bacatá profirió resolución de acusación en contra de José Romero Manrique por el delito de abandono del puesto, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 98 a 120 c. 2). 7.4 El 1º de noviembre de 2005, el Juzgado 142 de Primera Instancia del Departamento de Policía Bacatá decretó la libertad condicional a favor de José Romero Manrique porque cumplió la pena mínima para el delito de abandono del puesto, según da cuenta copia auténtica de la providencia respectiva (f. 95 a 97 c. 2). 7.5 El 3 de noviembre de 2005, José Romero Manrique recobró la libertad, según da cuenta certificación original expedida por el INPEC (f. 67 c. 2). 7.6 El 25 de enero de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca absolvió a José Romero Manrique por el delito de abandono del puesto por atipicidad de la conducta y ordenó su libertad, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 69 a 94 c. 2). La providencia quedó ejecutoriada el 7 de febrero de 2007, según da cuenta copia simple de la constancia de ejecutoria (f. 33 c. 2). 7.7 José Romero Manrique es cónyuge de María Cenovia Oviedo Viancha y padre de Jonathan, José Luis Romero Oviedo, Angie Marcela y John Edison Romero

Acosta, según da cuenta copia auténtica del certificado de matrimonio, los registros de nacimiento y el certificado de registro de nacimiento (f. 1 a 5 c. 2). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación injusta de la libertad

8. El daño está demostrado porque José Romero Manrique estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, del 21 de febrero al 3 de noviembre de 2005 [hechos probados 7.2 y 7.5].

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en

evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3].

10. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la non reformatio in peius.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima10.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que esta participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

11. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debida a la culpa exclusiva de la víctima, cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su

patrimonio11. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”12 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

12. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que José Romero Manrique desplegó una conducta determinante para que el juez de instrucción penal militar le impusiera medida de aseguramiento y la Fiscalía profiriera resolución de acusación.

En efecto, el Juzgado 148 de Instrucción Penal Militar de Bogotá impuso medida de aseguramiento a José Romero Manrique porque el dictamen de medicina legal arrojó que estaba bajo los efectos del alcohol durante la prestación del servicio y no dio aviso de esta circunstancia a sus superiores [hecho probado 7.1]:

[…] De conformidad con la prueba allegada, este despacho, no puede perder de vista que el resultado del dictamen de medicina legal, que reportó embriaguez etílica positiva, para los dos procesados, frente a lo cual no son de recibo para el Despacho, los argumentos que dan los hoy procesados, en el sentido de haber ingerido licor durante su franquicia, ya que si el organismo elimina entre 7 y 10 miligramos por hora, en diez horas habrían eliminado un porcentaje de 70 a 100 miligramos, es decir que al momento de presentarse al servicio, su nivel de alcohol en la sangre sería de entre 310 y 340 miligramos para Romero Manrique […], lo que equivaldría a decir que se presentaron al servicio en un tercer grado de embriaguez, es decir en estado de estupor como anestesia, colapso y dificultad para ponerse en pie. Aunado a lo anterior, está el hecho, de que los policiales al momento de presentarse al servicio, no dieron aviso a ningún superior de haber ingerido licor durante el descanso o la franquicia, como tampoco dejaron anotación al respecto, para afirmar en sus injuradas que ellos se sentían aptos para la prestación del turno de vigilancia […] De otra parte, el hecho de que los procesados hayan conocido algunos casos, durante la prestación del servicio, como ya se refirió con anterioridad no desvirtúa que no se hayan embriagado durante la prestación del mismo. […] (f. 121 a 126 c. 2). La Fiscalía Penal Militar 142 del Departamento de Policía de Bacatá profirió resolución de acusación en contra de José Romero Manrique por el delito de

12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. abandono del puesto porque encontró probado que se embriagó durante el primer turno de vigilancia [hecho probado 7.3]. Así lo puso de presente la providencia al indicar: […] Es precisamente la ST. Suárez Castañeda, oficial de vigilancia, quien testifica que fue durante el turno de servicio que los encontró con tufo, motivo por el cual los trasladó a medicina legal para que les fuera practicado el experticio médicolegal con el fin de establecer su estado, constatándose que presentaban alcohol etílico en el examen de sangre […] Sin embargo, con las pruebas recaudadas, los exámenes de alcoholemia, las respuestas del médico forense al cuestionario de la defensa […] concluimos, sin temor a equívocos, que en el caso sub examine se dan los elementos estructurales del reato de abandono del puesto dado que los incriminados se embriagaron durante el primer turno de servicio 17.MAR.03, toda vez que resulta inadmisible que a la hora del examen de alcoholemia 04:32 de la madrugada, presentaran tan alto porcentaje de alcohol etílico en la sangre. (f. 98 a 120 c. 2)

Ahora, el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca absolvió a José Romero Manrique porque si bien se probó que el demandante recibió el servicio en estado de embriaguez, no se acreditó que ingirió licor durante el servicio [hecho probado 7.6]. En consecuencia, en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues se encontraba bajo los efectos del alcohol durante la prestación del servicio y en ese estado realizó actividades propias del mismo. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y acusar al sindicado con fundamento en los indicios recolectados y que sugerían su participación en el delito de abandono del puesto. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

13. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 25 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el

expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE