CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00753-01(41645)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

/ CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AGENTE DEL DAS / CONCUSIÓN / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVASustituida por detención domiciliaria / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA - Comportamiento gravemente culposo del demandante / CULPA GRAVE / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAVulneración de procedimiento de captura / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA /

CAUSALES EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[E]l señor (…) actuó con culpa grave, pues su actuar fue negligente y omisivo, al

no cumplir con eficiencia e imparcialidad las funciones que su cargo de detective, como servidor público le imponían. (…) Es así como, en el caso de autos el actor comprometió gravemente su responsabilidad. (…) En efecto, a juicio de la Sala está plenamente acreditado que la privación de la libertad del demandante tuvo su origen en su indebido comportamiento como funcionario activo del DAS, al desconocer las diferentes normas que lo regían como funcionario público, dando lugar a que la Fiscalía actuando en el marco de la Ley, y con base en un indicio grave de responsabilidad iniciara la respectiva investigación penal. (…) Así las cosas, si bien la sentencia que absolvió al hoy demandante lo hizo en aplicación del principio de “in dubio pro reo”, es de aclarar que esta situación solo se constató respecto de la conducta del tipo penal de concusión; sin embargo a lo largo del proceso penal, constituido entre otras cosas por las decisiones provistas por la Fiscalía General de la Nación, esta Subsección observa cómo el actuar del actor propició la investigación que se siguió en su contra, dado que junto con su compañero de operativo omitieron y violaron el procedimiento que habla la Ley y la Constitución respecto de la captura de ciudadanos por parte de agentes del Estado. En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por encontrarse configurados los presupuestos de la culpa exclusiva de la víctima, que da lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25001-23-26-000-2009-00753-01(41645)

Actor: JUAN DE JESUS MARTIN CARVAJAL Y OTROS

Demandado: LA NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima, como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 12 de mayo de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 30 de julio de 20092 contra la NaciónFiscalía General de la Nación-, los señores Juan de Jesús Martín Carvajal, actuando en calidad de víctima directa, Claudia Marcela Alfonso Martín, en calidad de compañera permanente de este y en representación de sus menores hijos, Juan Felipe y Santiago Martín Alfonso; Ana Dolores Carvajal de Martín, quien actúa en calidad

de madre de aquel; Carlos Hernando, Hilda, Luis Ricardo, Luz Marina y Sandra Liliana Martín Carvajal, en calidad de hermanos de la víctima directa, mayores de edad, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor Juan de Jesús Martín Carvajal, y que en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en trescientos setenta y dos millones seiscientos cuarenta y 1 En cumplimiento a lo señalado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo con relación a: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso a esta Corporación. 2 Fl.173-187 del C.1 cinco de pesos ($372’645.000) y doce millones de pesos ($12’000.000), respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones En investigación avocada por la Fiscalía General de la Nación el día 8 de junio de 2004, con motivo a las copias compulsadas por la oficina de control interno del Departamento Administrativo de Seguridad –DAScon ocasión al proceso Disciplinario adelantado en contra de los señores Juan de Jesús Martín Carvajal y Cesar Augusto Patiño Walteros3, detectives de dicha entidad, por no cumplir

eficientemente y con imparcialidad las funciones propias de su cargo al omitir realizar las verificaciones necesarias para determinar con exactitud si la orden de captura en contra del señor Humberto Baquero Gutiérrez se hallaba vigente antes de proceder a su conducción, así como, por haber solicitado a dicho ciudadano la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150’000.000) para no hacer efectiva la orden de captura que supuestamente pesaba en su contra. El día 30 de noviembre de 2005, en razón a la mencionada investigación penal que se llevaba en contra del señor Juan de Jesús Martín Carvajal, la Fiscalía Doscientos Siete (207) Delegada ante la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, dispuso imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario por el presunto delito de concusión. Sin embargo, dicha medida fue sustituida por la de detención domiciliaria, mediante proveído del 30 de enero de 2006, por la Fiscalía Doscientos Siete (207) ante la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia. Posteriormente, por medio de providencia de fecha 24 de marzo de 2006, la citada Fiscalía profirió resolución de acusación contra Martín Carvajal, pidiendo se le condenara por el delito atrás mencionado. Una vez en conocimiento del Juzgado (17) Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, mediante interlocutorio de fecha 10 de mayo de 2006, dicho estrado judicial resolvió a favor del aquí accionante la solicitud de revocatoria de la medida de 3 Dicho proceso disciplinario inició por queja presentada por la Secretaria de Tránsito Municipal del

municipio de Cali. aseguramiento elevada por su defensa, y en consecuencia ordenó su libertad inmediata. Así las cosas, en sentencia de primera instancia del 19 de abril de 2007, el mencionado estrado judicial decidió absolver al señor Juan de Jesús Martín Carvajal por la investigación que se seguía en su contra como presunto autor del delito de concusión. En ese orden de ideas, sostuvo el apoderado de la parte actora que su poderdante estuvo privado de su libertad desde el 27 de enero al 10 de mayo de 2006.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda4 y notificada al demandado de la existencia del proceso, este dio respuesta al escrito demandatorio5 señalando que con relación a los hechos se atiene a lo probado dentro del proceso; por otro lado, frente a las pretensiones el apoderado de la parte demandada, sostuvo que la responsabilidad de su poderdante solamente debe estudiarse bajo la teoría de la falla del servicio, y que bajo esta óptica el título de imputación de la demanda deberá estudiarse bajo el error judicial y no por el de privación injusta; en ese mismo sentido propuso como excepción el “Hecho de un Tercero”, dado que fue la declaración de una testigo la que indujo en error a la Fiscalía General de la Nación para que iniciara la investigación del accionante. Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que solo aprovecharon la parte actora y la parte demandada –Fiscalía General de la Nación.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

La Sala de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 12 de mayo de 20118, decidió negar las 4 La demanda fue admitida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en auto de fecha 15 de octubre de 2009 (Fl.196 del C.1.). 5 Fls.173-187 del C.1. 6 Fl.235 del C.1. 7 Fl.260 del C.1. 8 Fls.304-319 del C.Ppal. súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, se pronunció respecto de la excepción “Hecho de un Tercero” planteada por la demandada Fiscalía General de la Nación, considerando que la argumentación que encarna dicho título se debe tratar bajo el estudio del fondo del asunto. En ese sentido, el A quo procedió a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda, quien luego de indicar que el régimen objetivo es el aplicable al caso sub examine y encontrar demostrada la privación de la libertad padecida por el actor con los diferentes documentos que reposan en el plenario, afirmó que la declaración de responsabilidad del Estado por la privación de la libertad padecida por el actor sería procedente, siempre y cuando, se den los supuestos de que el “sindicado no haya cometido la conducta, que el hecho investigado no existió, que el hecho investigado no constituía delito, o que se absuelva en aplicación del principio In dubio pro reo”. En ese orden de ideas advirtió que debido al régimen aplicable, la responsabilidad del Estado se configura una vez se acredite la causación del daño antijurídico y su

relación causal con la medida cautelar impuesta. Respecto a estos elementos, confirmó que el daño estaba debidamente acreditado por cuanto en el plenario se pudo establecer el tiempo en el que el actor estuvo privado efectivamente de su libertad; sin embargo, con relación al nexo causal de dicha medida de aseguramiento, afirmó el colegiado que “debido a la conducta desplegada por el demandante en los hechos investigados por la Fiscalía General (…) fue el factor desencadenante del proceso penal seguido en su contra, por lo que no se podría estructurar el nexo imputado a la Entidad demanda (sic)”. Por lo anterior, el A quo consideró que en el presente caso se estaba en frente a la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, la cual la fundamentó en la siguiente premisa y conclusión: “(…) Si bien la Sala estima que la petición dineraria del actor que configuraría el delito de concusión quedó sin probar, el comportamiento irregular en la retención de una persona, pese a su intrascendencia en el campo penal, conlleva no obstante consecuencias jurídicas en el campo del reclamo de la responsabilidad por actuaciones de la administración de justicia y configura un rompimiento del nexo causal que se busca como elemento que cierra el círculo de la demostración de la responsabilidad del Estado (…)”9. De acuerdo a lo anterior, la Subsección A de la Sección Tercera de Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10con fundamento en las

siguientes razones: El apoderado de la parte actora, arguyó que no puede configurarse la culpa exclusiva dado que su poderdante en el momento en que se desarrollaron los hechos actuó en cumplimiento a una misión oficial, dado que las misiones que le asignan a cada detective provienen del superior que “simple y llanamente las entrega para su cumplimiento”. Por otro lado frente al planteamiento realizado por el A quo, respecto al régimen de responsabilidad que operaba en el sub judice, insiste el libelista que dada la aplicación del régimen objetivo, la sentencia debió ser condenatoria a favor del accionante dado que la detención ordenada en contra del accionante no tuvo los elementos de juicio suficientes para disponer una condena. Finalmente, con relación a la inexistencia del nexo causal, el recurrente se apartó de lo argumentado por el A quo dado que su poderdante cuando verificó el estado de la orden de captura del señor Baquero Gutiérrez, esta se encontraba vigente. De igual manera, con relación a la supuesta exigencia del dinero que realizó su poderdante al detenido atrás mencionado calificó como absurda la situación, y afirmó que si esta fuera cierta no entiende por qué su cliente finalmente condujo al detenido a las instalaciones del DAS en cumplimiento de la captura. Por lo anterior, sostiene el apelante que no existe el rompimiento del nexo causal en el presente caso como lo sostiene el A quo, toda vez que la misión oficial de capturar al citado señor Baquero Gutiérrez no se la inventó el demandante, “sino que la suministró la EntidadDAS y no era él a quien le correspondía hacer la

9 Fl.317 vo del C.Ppal. 10 Mediante escrito del 14 de enero de 2011 (Fls.140-146 del C.Ppal.). cancelación de la referida orden de captura, sino a otras instancias”, quedando descartada la configuración de una culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto su actuar estuvo enmarcado dentro de los parámetros de una misión oficial. Por consiguiente, solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el A quo y que en su lugar se concedieran las pretensiones de su demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está

obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”15 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,16-17 eventos aquellos en los 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 16 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento;

detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 17 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”18 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación

se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no

haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Caso concreto Solicitó el apoderado de la parte d