CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00761-01(42630)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Improcedencia / DAÑO DERIVADO DE LA

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS /

DESVINCULACIÓN DE SUBOFICIAL DE LA ARMADA POR INASISTENCIA AL

SERVICIO / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Configurada A finales del año 2004, el señor Carlos Alberto Ortiz Romero, para ese entonces suboficial de la Armada Nacional, fue sometido a una intervención quirúrgica que le generó varios días de incapacidad o excusa de servicio. Una vez finalizó la incapacidad médica, el señor Ortiz Romero debía presentarse a la correspondiente unidad militar, a fin de reincorporarse al servicio; sin embargo, no lo hizo así, razón por la cual, el 5 de enero de 2005, el Capitán de Corbeta Mauricio González Acevedo lo denunció penalmente ante la jurisdicción penal militar, para que fuera investigado por la posible comisión del delito de abandono del servicio. Previo a la apertura de la investigación formal, lo cual ocurrió el 7 de febrero de 2005, el señor Ortiz Romero fue desvinculado de la Armada Nacional, por inasistencia al servicio, sin causa justificada, durante más de 10 días consecutivos. El proceso penal militar culminó con sentencia absolutoria proferida el 15 de junio de 2007. (…) No cabe duda de que, mediante la Resolución No. 58 del 28 de enero de 2005, la entidad demandada exteriorizó su voluntad de desvincular al señor Ortiz Romero, configurándose un acto administrativo de carácter

particular y concreto que surtió plenos efectos jurídicos, al extinguir la relación laboral existente entre el mencionado suboficial y la Armada Nacional. Por tanto, si los ahora demandantes no se encontraban conformes con el referido acto administrativo, debieron cuestionarlo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la oportunidad procesal establecida para tal efecto. En conclusión, con fundamento en los supuestos fácticos y las pretensiones planteadas en la demanda, resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo respecto del retiro del señor Ortiz Romero de la Armada Nacional, toda vez que está demostrada la indebida escogencia de la acción en este punto, aspecto que constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia /

RECLAMACIONES DE CARÁCTER LABORAL – Acción procedente [E]n el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado. De modo que es la fuente del daño que se afirma irrogado, la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer. (…) Al hilo de lo anterior, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales los

perjuicios alegados son consecuencia de un acto administrativo que se considera ilegal, mientras que la acción de reparación directa procede cuando la fuente del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos. De ahí que la acción de reparación directa no sea el mecanismo adecuado para debatir la legalidad de decisiones contenidas en actos administrativos. Del análisis de los hechos y las pretensiones de la demanda, se infiere con meridiana claridad que la parte actora, en cuanto solicita la indemnización de los perjuicios derivados de “la privación injusta del trabajo como único medio de subsistencia”, en realidad está cuestionando la decisión por medio de la cual se desvinculó al suboficial Carlos Alberto Ortiz Romero de la Armada Nacional. Es decir, frente a esa particular imputación, el daño alegado no proviene de un hecho, una omisión o una operación administrativa, sino del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del señor Ortiz Romero. (…) Se trata, pues, de las típicas reclamaciones de carácter laboral, las cuales –salvo en aquellos casos relativos al denominado contrato realidad– tienen origen en un acto administrativo y, por ende, deben ventilarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., once (11) de octubre dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00761-01(42630)

Actor: CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – procede cuando la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – procede cuando la fuente del daño es un acto administrativo que se considera ilegal / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Excepción de fondo que da lugar a proferir una sentencia inhibitoria / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VINCULACIÓN A PROCESO PENAL MILITAR – denuncia penal en la que se funda la vinculación al proceso penal podría constituir falla del servicio si se demuestra que es temeraria; sin embargo, en el caso concreto no se acreditó tal temeridad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO A finales del año 2004, el señor Carlos Alberto Ortiz Romero, para ese entonces suboficial de la Armada Nacional, fue sometido a una intervención quirúrgica que le generó varios días de incapacidad o excusa de servicio. Una vez finalizó la incapacidad

médica, el señor Ortiz Romero debía presentarse a la correspondiente unidad militar, a fin de reincorporarse al servicio; sin embargo, no lo hizo así, razón por la cual, el 5 de enero de 2005, el Capitán de Corbeta Mauricio González Acevedo lo denunció penalmente ante la jurisdicción penal militar, para que fuera investigado por la posible comisión del delito de abandono del servicio. Previo a la apertura de la investigación formal, lo cual ocurrió el 7 de febrero de 2005, el señor Ortiz Romero fue desvinculado de la Armada Nacional, por inasistencia al servicio, sin causa justificada, durante más de 10 días consecutivos. El proceso penal militar culminó con sentencia absolutoria proferida el 15 de junio de 2007.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 17 de septiembre de 2009 (fl. 1A, c. primera instancia), los señores Carlos Alberto Ortiz Romero y Luz Mery Brango Mendoza, quien actúa en nombre propio y en representación de las menores Melissa y Gabriela Ortiz Brango, por conducto de apoderado judicial (fl. 1, c. primera instancia), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados “por el error jurisdiccional y la privación injusta de trabajo y único medio de subsistencia, como sub. Oficial II de la Armada Nacional, de que fue víctima Carlos Alberto Ortiz Romero”.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1A a 4, c. primera instancia):

1.1. Que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional son responsables Administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto materiales o patrimoniales, como extrapatrimoniales (perjuicios o daños materiales subjetivos, vulneración a los derechos fundamentales y daño a la vida de relación ocasionados a:  CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO, en su condición de víctima directa.  LUZ MERY BRANGO MENDOZA, en su condición de esposa de la víctima directa.  MELISSA ORTIZ BRANGO, en su condición de hija de la víctima directa.  GABRIELA ORTIZ BRANGO, en su condición de hija de la víctima directa. (…) 1.2. Como consecuencia de la declaración anterior se condene a la Nación colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a pagarle a los demandantes, por concepto de daños y perjuicios morales subjetivos en la cuantía de 50 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes, es decir:  CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO, en su condición de víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.  LUZ MERY BRANGO MENDOZA, en su condición de esposa de la víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.  MELISSA ORTIZ BRANGO, en su condición de hija menor de edad de la víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.  GABRIELA ORTIZ BRANGO, en su condición de hija menor de edad de la víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.

Para un total de perjuicios morales de 200 S.M.L.M.V. La liquidación del perjuicio moral se hará con base en el salario mínimo mensual vigente al momento de ejecutoria de la sentencia. 1.3. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condénese a la Nación colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a pagarle a los demandantes por concepto de daños o perjuicios materiales y/o patrimoniales:  La suma de 12 mensualidades desde enero de 2005 a diciembre de 2005 que dejó de percibir el suboficial CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO a razón de $1.365.000 que ganaba en el año de 2004 más una prima de diciembre por valor de $1.365.000 para un total de $17.745.00, suma que debe ser reajustada con el incremento para el año 2005 hecho a las fuerzas militares. Y teniendo en cuenta el incremento al siguiente grado, en razón de que el suboficial ascendía al grado de sargento viceprimero en abril de 2005, el cual ya se encontraba en curso para ascenso cuando fue denunciado penalmente por un delito que no cometió.  La suma de 12 mensualidades de enero de 2006 a diciembre de 2006, a razón de $1.365.000 que ganaba en el año 2004, más una prima de diciembre por valor de $1.365.000, para un total de $17.745.000, suma que debe ser reajustada con el incremento hecho para las Fuerzas Militares en los años 2005, 2006, hecho las fuerzas militares (sic). Además, el incremento del ascenso al grado de sargento viceprimero.  La suma de 12 mensualidades de enero de 2007 a diciembre de 2007, a

razón de $1.365.000 que ganaba en el año 2004, más una prima de diciembre por valor de $1.365.000, para un total de $17.745.000, suma que debe ser reajustada con el incremento hecho a las Fuerzas Militares para los años 2005, 2006, 2007, además el incremento del ascenso al grado siguiente de sargento viceprimero.  La suma de 12 mensualidades de enero de 2008 a diciembre de 2008, a razón de $1.365.000 que ganaba en el año 2004, más una prima de diciembre por valor de $1.365.000, para un total de $17.745.000, suma que debe ser reajustada con el incremento hecho para las Fuerzas Militares para los años 2005, 2006, 2007, 2008, más el incremento al siguiente grado de sargento viceprimero.  La suma de 8 mensualidades de enero de 2009 a agosto de 2009, a razón de $1.365.000, para un total de $10.920.000, suma que ganaba en el 2004, suma que debe ser reajustada con el incremento de las Fuerzas Militares para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 y que se deben liquidar tanto los salarios dejados de percibir como sus incrementos hasta que se verifique el pago. Para un total de $81.900.000 de salarios dejados de percibir, toda ves (sic) que no hay solución de continuidad en la separación del servicio a causa del delito que se le imputó, del cual fue absuelto, el suboficial actualmente pertenece a la Armada Nacional de Colombia. Suma que debe ser indexada y reajustada con los

incrementos salariales que se les haya hecho a los suboficiales de la Armada Nacional, para lo cual solicito: Designar de la lista de auxiliares de la justicia un perito técnico en liquidaciones para que presente la liquidación de acuerdo a las tablas y fórmulas utilizadas para ello, liquidación que debe ser actualizada desde la separación servicio activo (sic), de todo el lucro cesante, teniendo en cuenta que no hay solución de continuidad, por lo que el suboficial pertenece a la Armada Nacional, toda vez que la causa ha desaparecido. 1.4. Además, si se tiene en cuenta que el Sr. Ortiz Romero accedería a la pensión de jubilación con 20 años de servicio en la Armada Nacional y fue retirado por un delito que no cometió a la edad de 33 años, donde él tenía derecho a los 40 años de edad, hoy está a 2 años de reclamar el derecho y por causa del retiro injusto donde no hay solución de continuidad, el suboficial hoy pertenece a la Armada Nacional en razón a que el hecho del despido no tiene sustento jurídico ni legal en razón a que el señor CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO fue absuelto del delito que se le imputó y que sirvió de base para el despido forzoso es concluir que la Nación colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional debe pensionar cuando cumpla la mayoría de edad (sic) al suboficial Ortiz Romero o en su defecto indemnizarlo con el valor del 75% del salario al momento de entrar en edad de pensión, para el caso el valor del salario que el suboficial devengaba al momento del retiro forzoso de $1.365.000 x 75% = $1.023.375, y si tenemos en cuenta que el promedio (sic) de

vida en Colombia es de 70 años y que el suboficial se pensiona a los 40 años de edad tendría derecho a 30 años que convertidos en meses serían 360 meses x $1.023.375 sería de $368.415.000. Suma que debe ser reajustada con el salario que debería ganar el suboficial al momento de que cumpliera la edad para retiro por pensión. De lo que resulta como perjuicio material y/o patrimonial las de (sic) $81.900.000 más $368.415.000 para un total de $450.335.000. Como consecuencia del retiro injusto del sargento CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO, la Nación colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional debe pagar a favor de los perjudicados el resarcimiento del daño o perjuicio extrapatrimonial causado por la violación de sus derechos fundamentales a una vida digna, mínimo vital móvil, debido proceso, honor a la familia (sic). En razón a que el padre y esposo fue judicializado por un delito que no cometió y por esa causa perdieron la calidad de vida, a una educación digna y fue sometido al escarnio público en razón a que el suboficial fue echado de las Fuerzas Militares e investigado penalmente a razón de 20 S.M.L.M.V., Conculcado (sic).  CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO, en su condición de víctima directa, la suma de 20 S.M.L.M.V.  LUZ MERY BRANGO MENDOZA, en su condición de esposa de la víctima directa, la suma de 20 S.M.L.M.V.  MELISSA ORTIZ BRANGO, en su condición de hija de la víctima directa, la

suma de 20 S.M.L.M.V.  GABRIELA ORTIZ BRANGO, en su condición de hija de la víctima directa, la suma de 20 S.M.L.M.V.  Para un total de perjuicio extrapatrimonial por violación de los derechos fundamentales de 80 S.M.L.M.V.  La liquidación de perjuicio de derechos fundamentales se hará con base en el salario mínimo mensual vigente al momento de verificarse el pago. 1.5. La Nación colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional como consecuencia de la responsabilidad del error jurisdiccional debe pagarle a los perjudicados por concepto del daño a la vida de relación experimentado por ellos de esta manera:  CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO, en su condición de víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.  LUZ MERY BRANGO MENDOZA, en su condición de esposa de la víctima directa, la suma de 30 S.M.L.M.V.  MELISSA ORTIZ BRANGO, en su condición de hija menor de edad de la víctima directa, la suma de 30 S.M.L.M.V.  GABRIELA ORTIZ BRANGO, en su condición de hija menor de edad de la víctima directa, la suma de 30 S.M.L.M.V. Para un total de 120 salarios mínimos mensuales vigentes. 1.6. Las sumas que resulten conciliadas (sic) la Nación colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional serán actualizadas de acuerdo a lo previsto en el Artículo 178 del C.C.A. y le reconocerán intereses correspondiente (sic)

liquidados correspondientes a la variación promedio mensual del índice de precios, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se verifique el pago. (…) 1.8. Se le condene a las demandadas a pagar las costas originadas dentro del presente proceso. 1.9. Las demandadas darán cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que: Mediante Resolución 0268 del 1º de septiembre de 1993, el señor Carlos Alberto Ortiz Romero se vinculó a la Armada Nacional, en el grado de cabo segundo. Posteriormente, esto es, en el mes de marzo de 2001, fue ascendido al grado de suboficial segundo. Después de 13 años, 2 meses y 27 días de estar vinculado a la Armada Nacional, y de haber recibido múltiples felicitaciones y condecoraciones, que fueron registradas en la hoja de vida, el señor Ortiz Romero fue retirado del servicio como consecuencia de una denuncia penal presentada en su contra, por la supuesta comisión del delito de abandono del servicio, a pesar de que se encontraba incapacitado por haberse sometido a una cirugía. La justicia penal militar adelantó la investigación contra el suboficial Ortiz Romero, la cual culminó con providencia absolutoria de fecha 15 de julio de 2007, porque no cometió el delito de abandono del servicio. A juicio de los demandantes, “[e]sto demuestra la falla en el servicio cuando se denunció penalmente al suboficial por un delito que no cometió, y el grave error jurisdiccional en que incurrió el Fiscal Militar

cuando acusó a una persona inocente y como consecuencia el señor Comandante de la Armada Nacional lo separó del servicio activo (…) por la denuncia penal por un delito que no cometió” (fl. 6, c. primera instancia). De acuerdo con la demanda, el señor Ortiz Romero y su núcleo familiar perdieron el único sustento económico que tenían, luego de que el suboficial fuera retirado del servicio como consecuencia del proceso penal que se siguió en su contra por un delito que, finalmente, demostró no haber cometido.

2. Trámite en primera instancia Mediante auto del 18 de diciembre de 2009 (fl. 23, c. primera instancia), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, inadmitió la demanda, a fin de que se aportara constancia de la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial.

A través de escrito del 18 de enero de 2010 (fls. 24 a 26, c. primera instancia), la parte actora subsanó la demanda y el Tribunal a quo, por auto del 5 de febrero de 2010 (fl. 28, c. primera instancia), la admitió. En consecuencia, ordenó que se notificara el auto admisorio a la demandada y al Ministerio Público. La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones allí formuladas y solicitó que estas fueran negadas (fls. 38 a 43, c. primera instancia). En síntesis, sostuvo que la parte actora debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual se dispuso

su retiro del servicio, toda vez que lo pretendido son los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que ha estado desvinculado. Agregó que los demandantes acudieron a la acción de reparación directa, cuyo término de caducidad es de dos años, porque no ejercieron oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de retiro del servicio del señor Ortiz Romero, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, acción mediante la cual, de hecho, pudieron haberse alegado los vicios o defectos de falsa motivación o de desviación de poder. Con fundamento en lo anterior, la demandada propuso dos excepciones que denominó: “falta de competencia” e “indebida formulación de la demanda”. El Tribunal de primera instancia, mediante auto del 7 de mayo de 2010 (fls. 50 y 51, c. primera instancia), abrió el proceso a pruebas y ordenó su práctica. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 3 de diciembre de 2010 (fl. 69, c. primera instancia), corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la que intervino la parte actora, quien, además de reiterar lo expuesto en la demanda, señaló que la acción de reparación sí es procedente, por cuanto está probado que la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional es responsable, a título de error jurisdiccional, de los daños derivados del proceso penal militar que se adelantó contra el suboficial Carlos Alberto Ortiz Romero, por un delito de no cometió. Por tal razón, en su criterio, las

excepciones formuladas por la demandada deben despacharse desfavorablemente. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de junio de 2011 (fls. 77 a 86, c. segunda instancia), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las súplicas de la demanda.

Para arribar a esa conclusión, sostuvo, en primer lugar, que los daños alegados por la parte actora provienen del acto administrativo por medio del cual el señor Carlos Alberto Ortiz Romero fue desvinculado de la Armada Nacional, mas no de la denuncia penal formulada por el capitán de corbeta, Mauricio González Acevedo, ni del proceso penal adelantado en su contra por el delito de abandono del servicio. Adujo que, aunque los demandantes manifestaron que la desvinculación del señor Ortiz Romero se produjo como consecuencia de la denuncia penal por abandono del servicio y la posterior apertura de la investigación, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que el retiro se ordenó mediante la Resolución No. 058 del 25 de enero de 2005, sin que la denuncia y el proceso penal incidieran en esa decisión. Adicionalmente, señaló que si bien el retiro del servicio del señor Ortiz Romero y el proceso penal adelantado en su contra tuvieron origen en la inasistencia de este a laborar, lo cierto es que ambas actuaciones fueron tramitadas y decididas por autoridades distintas, razón por la cual no puede afirmarse que una es consecuencia de la otra, con mayor razón si el acto administrativo de desvinculación se expidió antes de

que el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar ordenara la apertura la investigación penal, a través de proveído del 7 de febrero de 2005. Por otra parte, el Tribunal a quo dijo que la denuncia penal formulada contra el suboficial Ortiz Romero, por otro integrante de la Armada Nacional, no constituyó falla del servicio ni generó un daño antijurídico, toda vez que, de conformidad con el artículo 221 del Código Penal Militar, los miembros de la Fuerza Pública que tengan conocimiento de la comisión de un delito tienen la obligación de informárselo a la autoridad competente, a fin de que se inicie la respectiva investigación. Finalmente, señaló que la única providencia que se encuentra en firme dentro del proceso penal militar seguido contra el señor Carlos Alberto Ortiz Romero, es la proferida el 15 de junio de 2007 por el Juzgado Primero de Instancia de las Brigadas Fluviales, por medio de la cual fue absuelto del delito de abandono del servicio, por lo que no puede predicarse la existencia de un error jurisdiccional, menos aún si tal decisión resultó favorable a sus intereses. Dijo, además, que el error jurisdiccional tampoco puede derivarse de la providencia que ordenó la apertura de la investigación penal, porque esta no fue la que definió su situación jurídica, lo cual ocurrió con la sentencia del 15 de junio de 2007.

4. El recurso de apelación Dentro del término legal previsto, la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 88 a 92, c. segunda instancia).

Sostuvo que el Tribunal a quo se apartó del material probatorio obrante en el

expediente, el cual, a su juicio, da cuenta de que la denuncia penal formulada contra el señor Carlos Alberto Ortiz Romero, por el delito de abandono del servicio, no solo fue “temeraria, ligera y carente de fundamento”, sino que se presentó antes de que fuera desvinculado de la Armada Nacional, lo que desvirtúa el argumento de que dicha denuncia no tuvo ninguna incidencia en el retiro del servicio. Insistió en que la decisión de separar del servicio activo al suboficial Ortiz Romero se tomó como consecuencia de la denuncia penal presentada por el capitán de corbeta, Mauricio González Acevedo, por no haber asistido a la formación el 13 de diciembre de 2004, lo cual, según su dicho, constituyó una falla del servicio, toda vez que este último tenía conocimiento de que aquel se encontraba incapacitado desde el 10 de diciembre de 2004, incapacidad que vencía el 20 de diciembre siguiente. Dijo, además, que el señor Ortiz Romero no acudió al servicio el día que se venció la incapacidad, porque “tuvo que asistir el 24 de diciembre a Sanidad Militar en Puerto Coveñas y que debido a su gravedad fue llevado el 26 de diciembre de 2004 a la IPS SINUSALUD de Lorica Córdoba, donde debido a su gravedad el galeno lo incapacitó por 15 días” (fl. 90, c. segunda instancia). La parte actora también adujo que el fallador de instancia confundió el auto de apertura de la investigación penal del 7 de febrero de 2005 con la denuncia penal presentada el 5 de enero de ese mismo año, por el capitán de corbeta González Acevedo, a la cual se le anexó el Acta 001 de 2005, en la que consta que incluso antes de presentar la

denuncia penal ya se había solicitado la suspensión del pago del salario. Al respecto, agregó que: (…) al señor Sargento (sic) CARLOS ALBERTO ORTIZ ROMERO, se le suspendió el pago del mes de diciembre de 2004 y se denunció penalmente el 5 de enero de 2005 por un delito que no cometió, lo que generó daños que tuvo sufrir el militar y su familia, y al mismo folio 7 al reverso en el acápite de inasistencia al servicio, párrafo 4 dice: “la sumatoria de días de inasistencia suman 23 días a 4 de enero de 2005”; o sea un día antes de instaurar la denuncia contra el suboficial, 23 días esto no es cierto. Téngase en cuenta que el suboficial tenía excusa hasta el 20 de diciembre de 2004, y como estaba delicado de salud no pudo viajar a presentarse y fue así como el 24 de diciembre fue de urgencia a Sanidad Militar en Puerto Coveñas, tal como está registrado en la historia clínica, 2 días después debido a su gravedad lo llevaron a la IPS SINUSALUD de Lorica, Córdoba, donde el galeno lo incapacitó por 15 días, incapacidad que no fue desvirtuada. Lo dicho para demostrar que el sustento de la denuncia penal no tiene fundamento legal y cierto, cuando el denunciante asevera que el denunciado lleva 23 días de inasistencia al servicio, esto es completamente falso, además la denuncia está impregnada de mala fe, si se tiene en cuenta que el denunciante lo calumnió en la ampliación de la denuncia, al denunciar hechos que él tenía conocimiento que no eran ciertos. (fl.

90, c. segunda instancia). En cuanto al error jurisdiccional, señaló que en el fallo apelado (i) no se analizó si la denuncia penal formulada por el capitán de corbeta González Acevedo, por el delito de abandono del servicio, era o no temeraria; (ii) ni se valoraron los testimonios solicitados en la demanda ni los obrantes como prueba trasladada dentro del proceso penal que se siguió contra el señor Ortiz Romero, con el argumento de que no habían sido ratificados en el presente proceso, sin tener en cuenta que el Ministerio de Defensa – Armada Nacional, en la contestación de la demanda, manifestó que coadyuvaba las pruebas solicitadas por la parte actora, razón por la cual sí podían valorarse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 229, numeral 1, del CPC. Por último, pidió que se valoraran los testimonios de los señores Ana María Núñez Flórez y Erit Rafael Arango Coavas, los cuales demuestran que los demandantes sufrieron múltiples daños como consecuencia de la desvinculación del suboficial Ortiz Romero y de su vinculación al proceso penal militar.

5. El trámite en segunda instancia El recurso presentado fue admitido por auto calendado el 6 de diciembre de 2011 (fl. 98, c. segunda instancia). Posteriormente, mediante providencia del 25 de enero de 2012 (fl. 100, c. segunda instancia), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

En esa oportunidad la parte demandada guardó silencio.

La parte actora presentó un escrito con argumentos idénticos a los que se esgrimieron en el recurso de apelación (fls. 102 a 106, c. segunda instancia). Por su parte, en concepto rendido oportunamente (fls. 107 a 117, c. segunda instancia), el Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, en síntesis, (i) porque el origen del daño alegado por la parte actora fue el acto administrativo que retiró del servicio al suboficial Carlos Alberto Ortiz Romero y, por ende, la acción procedente para cuestionarlo era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa; (ii) porque no se probó que la desvinculación del señor Ortiz Romero de la Armada Nacional hubiera tenido origen en la denuncia penal presentada por su superior ante la justicia penal militar, por el delito de abandono del servicio; (iii) porque en el proceso penal no se profirió ninguna decisión ilegal, ni se le dictó medida de aseguramiento al señor Ortiz Romero, quien, de hecho, resultó absuelto del delito que se le había imputado, de modo que no se configuró el erro