CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00778-01(44806)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA

RELACIÓN CONTRACTUAL / CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL /

COSTO GLOBAL / PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO ESTATAL / AUSENCIA

DE PRUEBA / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

[L]a intervención de las 42 vías, aunque en un área mayor a la que estimó el IDU, no constituyó una imposición de la entidad, ajena o adicional a las condiciones pactadas en el contrato. Hay que decir, entonces, que esa era la obligación asumida por el consorcio en virtud del negocio jurídico, aunado al hecho de que el contrato de obra a precio global hace recaer en el contratista el riesgo de ejecutar mayores cantidades de obra, de manera que el consorcio no puede pretender un pago adicional al precio global que se pactó para remunerar los costos directos e indirectos en los que incurrió en la ejecución, más cuando no se probó que la mayor área intervenida y las mayores cantidades de obra constituyeron un álea anormal que haya ocasionado la ruptura del equilibrio económico del contrato. Conviene agregar que, si bien la modalidad de pago pactada en el contrato no se opone a que el contratista reclame para sí la preservación de la simetría prestacional del contrato y el mantenimiento de su equilibrio financiero, lo cierto es

que el rompimiento del equilibrio financiero del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos para solucionar las obligaciones a su cargo, pues debe probarse que soportó áleas anormales por circunstancias que no eran imputables a él y que se salían del ámbito de su control. […] Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expresadas en esta providencia.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Al tenor de lo previsto en el literal c), numeral 10, del artículo 136 del CCA, si el contrato requiere de liquidación y si esta se efectúa de común acuerdo por las partes, la acción de controversias contractuales debe instaurarse dentro de los dos años siguientes a la suscripción del acta de liquidación bilateral.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL / COSTO GLOBAL / PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA

RELACIÓN CONTRACTUAL / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / DEBERES DEL CONTRATISTA / ESTUDIOS

PREVIOS EN LA CONTRATACIÓN / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA

[A]l margen de la posibilidad de establecer o no la diferencia del área de las

intervenciones con la inspección que ordenaba el numeral 1.18 del pliego -sobre lo cual no se aportaron pruebas concluyentes-, ha de destacarse que el numeral 2.2.10. también le impuso al proponente el deber de “efectuar sus propias evaluaciones y análisis o estimativos que le permitan valorar el monto del valor global a proponer para las Obras de Construcción objeto del contrato”. Lo anterior significa que, si el consorcio Construlíderes consideraba que tales análisis, estimaciones y evaluaciones no podían hacerse, debió advertírselo a la entidad demandada en cumplimiento del principio de buena fe, lo cual no hizo. En este punto de la providencia la Sala pone de presente que los proponentes tienen la carga de analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos y de los precios presupuestados, en orden a definir su participación en la licitación y el contenido de su oferta, pues el contratista no puede desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad pública.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de planeación por parte del contratista, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de mayo de 2019, rad. 59309, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 18 de marzo de 2015, rad.

33223, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL / COSTO GLOBAL / PRECIO

GLOBAL DEL CONTRATO ESTATAL / DEBERES DEL CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que los contratos de obra por

precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones que se compromete a cumplir, obtiene como remuneración una suma fija, siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, incluyéndose en el precio todos los costos directos e indirectos en que incurra en la ejecución de la obra. Asimismo, se ha dicho que en los contratos de obra a precio global el valor establecido es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas, pues señala la contraprestación a la que tiene derecho el contratista por su trabajo, pero, a su vez, supone la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio. En ese contexto, las características del contrato de obra a precio global y la naturaleza de las obligaciones que asume el contratista implican que sea improcedente el reconocimiento de mayores cantidades de obra; sin embargo, esta afirmación no es de carácter absoluto, pues la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, por un lado, que los contratistas no asumen riesgos anormales o imprevisibles y, por otra parte, que esta modalidad de pago para la realización de una obra no se opone a la aplicación del principio del equilibrio financiero.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los contratos de obra por precio global y sus características, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, rad. 18080, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 29 de julio de 2015, rad. 41008, C. P. Hernán Andrade Rincón (e); sentencia de 14 de septiembre de 2016, rad. 50907, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de

29 de agosto de 2007, rad. 14854, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / DIFERENCIA ENTRE

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL

[L]a jurisprudencia de la Subsección ha precisado las diferencias que hay entre la institución del equilibrio financiero de los contratos estatales y la responsabilidad contractual. Asimismo, ha determinado que, a la luz de cada caso concreto, se debe establecer bajo qué perspectiva deben analizarse las pretensiones del demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la sustancia sobre las formas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias que hay entre la institución del equilibrio financiero de los contratos estatales y la responsabilidad contractual, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de enero de 2016, rad.

38449, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-26-000-2009-00778-01(44806)

Actor: XIE S.A., AULI FERNANDO VELANDIA MEDINA Y JAIME VARGAS

GALINDO

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTRATO A PRECIO GLOBAL – el valor establecido en este tipo de contratos es vinculante y genera obligaciones mutuas, pues señala la contraprestación a la que tiene derecho el contratista por su trabajo, pero, a su vez, supone la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio / EQUILIBRIO ECONÓMICO – la modalidad de pago a precio global para la realización de una obra no se opone a la aplicación del principio del equilibrio financiero.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de marzo de 2012, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1 Previo trámite de impedimento del magistrado José Roberto Sáchica Méndez, este proceso ingresó para fallo al despacho de la magistrada ponente el 26 de julio de 2021.

En la demanda se afirmó que el contratista tenía derecho a que el IDU, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, le reconociera y le pagara el valor de las cantidades de obra ejecutadas en la mayor área que intervino para la construcción y el mantenimiento de las vías ubicadas en las localidades de Santa Fe, Bosa, Kennedy, Puente Aranda, Rafael Uribe Uribe y Ciudad Bolívar.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 24 de septiembre de 2009, la sociedad XIE S.A. y los

señores Auli Fernando Velandia y Jaime Vargas Galindo, quienes integraron el consorcio Construlíderes, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, interpusieron demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano -en adelante IDU-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA 2.1. Que se declare que por causas ajenas al consorcio, y propias de la entidad contratante, se rompió el equilibrio financiero del contrato de obra número 257 del 22 de diciembre de 2003 y sus adicionales, celebrado por la partes para la ejecución a precio global, de las obras requeridas para la

CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE ACCESO A BARRIOS Y

PAVIMENTOS LOCALES CUARTA ETAPA EN VARIAS LOCALIDADES, EN

BOGOTÁ D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial las estipuladas en el capítulo 4, apéndices A, B, D, E, F, G, H, la propuesta presentada el 13 de noviembre de 2003, por causa de la mayor área realmente intervenidas por el contratista, según las construcciones de la contratantes. SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA 2.2. Que se declare que el demandante tiene derecho a que se le pague por la entidad contratante demandada el valor de la diferencia entre el área inicial contratada y el área real intervenida que equivale a 2.284,44 metros cuadrados por la suma de TRESCIENTOS CINCO MILLONES

TRESCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MCTE. ($305’301.451) no pagada por la demandada, más los intereses de mora desde el (8) de mayo de 2005, fecha de entrega de la etapa de construcción, a la tasa del 12% anual sobre el valor actualizado del IPC, esto es en total, la suma aproximada de QUINIENTOS UN MILLONES DE PESOS

MCTE ($501’000.000).

Como consecuencia, se solicitó que se condenara al IDU a pagar a los demandantes la suma de $501’000.000, correspondiente al valor de la diferencia entre el área inicial contratada y el área real intervenida.

2. Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: El IDU abrió la licitación pública No. IDU-LP-DTMV-053-2003, con el objeto de contratar la construcción y el mantenimiento de acceso a barrios y pavimentos locales, cuarta etapa, en varias localidades de Bogotá. En el pliego de condiciones, concretamente en el capítulo 4, apéndice A, se señaló que el IDU suministraría al contratista los estudios y los diseños de las vías, además de que se indicó que las obras se ejecutarían en las localidades Chapinero, Engativá, Fontibón y Suba, en un área aproximada de 10.938 metros cuadrados.

Ante la insistencia de algunos oferentes relacionadas con la aclaración de los pliegos de condiciones, el IDU expidió la adenda No. 2, en la que precisó que las obras de construcción debían ejecutarse en las localidades Santa Fe, Bosa,

Kennedy, Puente Aranda, Rafael Uribe Uribe y Ciudad Bolívar, en un área aproximada de 17.176 metros cuadrados. Mediante Resolución 13640 del 17 de diciembre de 2003, el IDU adjudicó la licitación al consorcio Construlíderes. El respectivo contrato de obra No. 257 fue suscrito el 23 de diciembre de 2003, cuyo valor se pactó en la suma global de $2.207’413.413, discriminado así: (i) $1.282’321.235 para las obras de construcción; (ii) 89’580.895 para el plan de manejo ambiental; (iii) $59’508.501 para el plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos y (iv) $732’196.729 para redes de servicios públicos y (v) $43’806.053 para las obras de mantenimiento. El plazo de ejecución del contrato se pactó en un término de 32 meses, que debía contarse a partir de la suscripción del acta de inicio de las obras. Ese lapso se dividió así: los primeros 8 meses para la etapa de construcción y los 24 restantes para la de mantenimiento. Según la demanda, el acta de iniciación se firmó el 8 de marzo de 2004 y las partes acordaron dos modificaciones que prorrogaron el plazo. Se señaló que, antes de comenzar con la etapa de construcción, el consorcio Construlíderes “observó con sorpresa” la variación de las cantidades de obra con ocasión de un aumento del área de construcción, razón por la cual dicha figura asociativa, mediante comunicación IDU257-03-008-04 del 13 de febrero de 2004,

le manifestó tal situación al IDU y al interventor, y advirtió que el área total de las vías objeto del contrato sumaba alrededor de 20.490 metros cuadrados y no los 17.176 metros cuadrados indicados en los pliegos de condiciones. Según se dijo, desde ese día se cruzaron varias comunicaciones en el mismo sentido. Se sostuvo que el área real de las vías ubicadas en los barrios de las localidades Santa Fe, Bosa, Kennedy, de Puente Aranda, de Rafael Uribe Uribe y Ciudad Bolívar era de 20.357 metros cuadrados y que la interventoría así lo reconoció. En atención a las instrucciones impartidas por la interventoría y debido a la intención del IDU de iniciar un procedimiento sancionatorio, el consorcio acometió la intervención de todas las vías, a pesar de la diferencia entre el área de construcción indicada en los pliegos de condiciones y la realmente identificada durante la ejecución del negocio. Se indicó que, en distintas oportunidades, el consorcio le solicitó al IDU el reconocimiento y el pago (i) de las obras adicionales que tuvo que ejecutar para cumplir las exigencias de la entidad y (ii) de los costos que generó la intervención de una mayor área a la indicada en los pliegos de condiciones. El 15 de abril de 2005 se firmó el acta No. 24 de vencimiento del plazo de la etapa de construcción y el 8 de mayo del mismo año se suscribió el acta No. 25 de recibo final de las obras. Según la demanda, en ambos documentos el consorcio incluyó salvedades con el fin de reservarse el derecho a reclamar el

reconocimiento y el pago de la diferencia entre el área inicial indicada por el IDU y el área realmente intervenida. Asimismo, se destacó que, el 31 de octubre de 2005, se firmó el acta No. 30, en la que las partes acordaron el pago de las obras complementarias ejecutadas por el consorcio a solicitud del IDU, documento en el cual dicha figura asociativa también plasmó la respectiva salvedad en los mismos términos, en tanto, según se dijo, no le reconocieron las mayores áreas ejecutadas. El 9 de abril de 2007 se suscribió el acta de terminación del contrato y, posteriormente, el 11 de agosto de 2009, se firmó el acta No. 41 de liquidación bilateral del negocio jurídico, en la que el consorcio consignó una salvedad expresa para reservarse el derecho a reclamar el “(...) el reconocimiento y pago de la diferencia entre el área inicial del contrato y el área real intervenida que equivale a 2.283,44 m2 por un valor de $305.301.154. Lo anterior teniendo en cuenta la comunicación 269-286-04 emitida por la Interventoría el 25 de octubre de 2004”. A juicio de la parte actora, el IDU desconoció lo dispuesto en los artículos 4, 5, 14 y 28 de la Ley 80 de 1993, normas que reconocen al contratista el derecho a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Adicionalmente, en la demanda se citaron algunas sentencias del Consejo de Estado y textos de la doctrina sobre la institución del equilibrio financiero del contrato estatal.

3. Contestación de la demanda

El IDU contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones. Sostuvo que, a diferencia de las obras complementarias que se reconocieron al consorcio Construlíderes en el acta No. 30 de octubre 31 de 2005, la mayor área intervenida no supuso una alteración del equilibrio financiero del contrato, pues el contratista asumió el riesgo de mayores cantidades de obra al haber pactado un precio global fijo para remunerar las actividades de construcción. Adicionalmente, advirtió sobre la “improcedencia del reconocimiento de la diferencia de las áreas reales intervenidas vs áreas contempladas en el pliego de condiciones”, por cuanto el área de construcción que el IDU indicó en los pliegos de condiciones era aproximada y que los estudios y los diseños con base en los cuales se calculó estuvieron a disposición de los proponentes para su consulta y que, por tal razón, la solicitud de reconocimiento de la mayor área intervenida solo era procedente si se demostraba que la descripción de la vías no permitía inferir, con meridiana exactitud, la cantidad real de metros cuadrados que debían intervenir, lo cual, según dijo, hasta el momento no había sido acreditado por el contratista2. 3.1. Concluido el período probatorio, el Tribunal a quo, mediante auto del 25 de enero de 20123, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandante hizo referencia al material probatorio recaudado en el proceso e insistió en lo alegado en la demanda4. La entidad demandada reiteró los argumentos plasmados en la contestación5 y el Ministerio Público guardó silencio.

2 Folios 1 a 31 del cuaderno No. 3 del tribunal. 3 Folio 231 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folios 232 a 256 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 Folios 257 a 282 del cuaderno No. 1 del tribunal.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal a quo, mediante sentencia del 28 de marzo de 20126, negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que para resolver el fondo del asunto debía determinarse si en el contrato de obra No. 257 de 2003 existió o no un desequilibrio económico, con el propósito de establecer si al contratista se le debía reconocer el valor correspondiente a 2.383,44 metros cuadrados, relativo a las mayores áreas intervenidas, al cual se hizo alusión en la salvedad expresa que se plasmó en el acta de liquidación. Revisado el material probatorio, el a quo se preguntó si el alegado desequilibrio por mayor área intervenida se había restablecido con el acta No. 30 del 31 de octubre de 2005, en la cual se reconocieron obras complementarias. Seguidamente, con apoyo en el oficio del 27 de octubre de 2004 que dirigió el consorcio al IDU y en el concepto técnico del IDU del 18 de abril de 2005, sostuvo que con dicha documento sí se reconoció lo pretendido por la parte actora, toda vez que, según señaló, de esos documentos se desprendía que la causa del reconocimiento que se hizo en el acta No. 30, consistente en las deficiencias que se presentaron en los diseños del proyecto, fue la misma que originó la reclamación por mayores áreas intervenidas.

Agregó que no era procedente el reconocimiento pretendido en la demanda, pues, además de haberse suscrito el acta No. 30, el valor del contrato se pactó bajo la modalidad de precio global, razón por la cual el oferente, en el proceso licitatorio, requería de una mayor diligencia a la hora de evaluar los costos directos e indirectos en los que incurriría para la ejecución de la obra, con el propósito de presentar una oferta acorde. Por otra parte, el Tribunal a quo señaló que hubo problemas en la planeación del contrato por las adiciones que se hicieron al poco tiempo de su celebración y por los vacíos de los diseños que se entregaron al contratista, pero que estos no eran imputables exclusivamente al IDU, sino también al consorcio Construlíderes que, 6 Folios 313 a 327 del cuaderno del Consejo de Estado. de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1.18 de los pliegos de condiciones7, debía inspeccionar las zonas objeto de la licitación. Con base en lo expuesto, el Tribunal concluyó lo siguiente (transcripción de forma literal, incluso con posibles errores): En consecuencia, al haberse pactado el precio del contrato en manera global, constituir una obligación del contratista inspeccionar la zona objeto de la licitación a efectos de presentar una propuesta que reflejara la realidad de la obra (…), sumado al hecho de que (...) ya se suscribió un acta que reconoció a favor del consorcio Construlíderes la existencia del desequilibrio económico del contrato, la Sala procederá a negar las pretensiones de la demanda, al no encontrar en el caso concreto elementos objetivos que determinen la

existencia de un desequilibrio económico del contrato. Adicionalmente, el a quo consideró improcedente la objeción por error grave formulada por el IDU en contra del dictamen pericial rendido en el proceso, por cuanto los argumentos que sustentaban el reproche constituían una discrepancia con sus conclusiones, pero no revelaban ninguna inconsistencia o error en los razonamientos del perito.

5. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación8, con el fin de que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones.

Sostuvo que el Tribunal, en desconocimiento de lo realmente probado en el expediente, confundió las obras complementarias con las mayores áreas intervenidas, estas últimas que, según señaló, son las reclamadas en la demanda objeto de estudio. Añadió que hubo una valoración equivocada de las pruebas, porque el restablecimiento económico que se hizo en el acta No. 30 del 31 de octubre de 2005 versó únicamente sobre algunas obras complementarias, tales como muros, gradas y cambios de nivel en espacios públicos, pero no sobre las mayores áreas sobre las que el consorcio ejecutó las intervenciones constructivas. Por otra parte, indicó que no era cierto que el consorcio no hubiera satisfecho la carga de visitar las zonas donde se localizaban las vías que debían intervenirse. 7 “1.18. Visita de la zona objeto del contrato. Los proponentes deberán visitar e inspeccionar las zonas objeto de la presente licitación. Será responsabilidad de los proponentes la visita e inspección del sitio en el cual se realizarán los trabajos. El hecho que los proponentes no se

familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo los cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará argumento válido para posteriores reclamaciones judiciales”. 8 Folios 357 a 364 del cuaderno del Consejo de Estado. También afirmó que la modalidad de pago pactada no impedía el pago de las cantidades ejecutadas en la mayor área intervenida. Dijo que no era razonable exigirle al consorcio Construlíderes que, producto de la visita al sitio de las obras, definiera exactamente las áreas que debían intervenirse o que pusiera en duda la magnitud que el IDU indicó en la adenda No. 2 a los pliegos de condiciones. A estos planteamientos agregó que el Tribunal a quo desconoció los testimonios rendidos en el proceso, en especial el del representante de la interventoría, quien indicó que los replanteos que podían evidenciar la mayor área de las intervenciones se llevan a cabo después de la celebración del contrato, pero no antes. Se refirió al dictamen pericial decretado en el proceso y subrayó que el perito concluyó que el IDU, en la adenda No. 2 a los pliegos de condiciones, precisó las localidades en donde debían ejecutarse las actividades de construcción, pero no incluyó un nuevo listado con las vías que debían intervenirse. Adicionalmente, señaló que el consorcio contratista solamente podía hacer una visita general de los barrios ubicados en las localidades indicadas en la adenda No. 2 a los pliegos de condiciones, pero que no podía definir con precisión matemática el área total de las intervenciones, habida cuenta de que se desconocían cuáles eran las vías específicas y las cotas de origen-destino.

6. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 28 de noviembre de 20129. Posteriormente, a través de providencia del 25 de enero de 201310 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

La parte actora reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación. En adición a ello, se refirió a las pruebas que supuestamente acreditaban que el IDU no puso a disposición de los proponentes los diseños de las vías y que el área estimada por tal entidad en los pliegos fue inferior al área realmente intervenida, de ahí que dicha entidad no haya cumplido con su deber de planeación11. 9 Folio 376 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folio 378 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 387 a 423 del cuaderno del Consejo de Estado. El IDU solicitó que se confirme la sentencia apelada, toda vez que los costos que se causaron por las diferencias entre el área estimada en los pliegos de condiciones y el área realmente intervenida fueron reconocidos en el acta No. 30 del 31 de octubre de 2005. También señaló que el consorcio Construlíderes no fue diligente al momento de cumplir su carga de visitar las zonas de las obras para verificar la descripción de las vías y así estimar el valor de su oferta. Por último, sostuvo que el riesgo de mayores cantidades de obra lo asumió el contratista, en consideración a que el pago se pactó bajo la modalidad de precio global fijo sin fórmula de reajuste12.

El Ministerio Público rindió concepto, en el sentido de que debe revocarse la sentencia de primera instancia, en tanto, a su juicio, sí se configuró un rompimiento del equilibrio contractual. Con base en el dictamen pericial rendido en el proceso, señaló que le asistía razón al consorcio en cuanto a que la visita a los sitios no permitía identificar las diferencias de áreas que se presentaron, pues en la etapa licitatoria no se conocieron los sitios exactos de ubicación de las vías. También indicó que, si bien hubo reconocimiento de obras complementarias conforme con lo expresado en el acta No. 30 del 31 de octubre de 2005, lo cierto es que los costos por la mayor área intervenida no se pagaron13. Encontrándose el proceso pendiente de dictar sentencia, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, con fundamento en el artículo 150.1 del Código de Procedimiento Civil, manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia. Mediante auto del 28 de junio de 2021, el despacho de la magistrada ponente de esta providencia declaró fundado el impedimento y, como consecuencia, avocó el conocimiento del presente asunto para elaborar proyecto de sentencia.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Jurisdicción y competencia 1.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006 -vigente para la fecha en que se interpuso la demanda-, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias y litigios que se originan en las actividades de las entidades públicas

12 Folios 380 a 386 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 424 a 430 del cuaderno del Consejo de Estado. y de las privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. En este caso, la controversia gira en torno al contrato No. 257 del 26 de diciembre de 2003, que fue suscrito entre el IDU y el consorcio Construlíderes. Pues bien, como la entidad contratante es un establecimiento público, cabe concluir que, al tenor de lo dispuesto en la letra a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 199314, aquella es de carácter estatal y, por ende, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento de este asunto. 1.2. La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de marzo de 2012, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA15, dado que la única pretensión de condena16 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes17 a la fecha de presentación de la demanda18.

2. Ejercicio oportuno de la acción 14 Según lo previsto artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, norma esta última que dispone: “Para los solos efectos de esta ley (…) 1o. Se denominan

entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (se destaca). 15“Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de im