CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00900-01(42263)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión del delito de omisión como agente retenedor o recaudador / AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Condenado o procesado no cometió el delito o no lo realizó / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Medida proporcional y razonable / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Medida proporcional y razonable: Se resolvió la situación de los sindicados dentro del término legal y procesal / PRINCIPIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS - Es una carga del ciudadano el deber de asumir proceso judicial en su contra La Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por el señor (…) no configura un daño antijurídico, en la medida en que se acreditó que la Fiscalía cumplió sus obligaciones funcionales y los términos establecidos en la Ley, de modo que el hoy demandante estuvo privado de la libertad sin que se hayan superado los términos que establecía la norma de procedimiento penal vigente para el momento de los hechos. Por el contrario, para la Sala es palmario que el hoy accionante en últimas fue beneficiado ante el actuar diligente de la demandada, a pesar de la distancia en que se encontraba, al punto de que la calificación del sumario fue resuelta en tiempo relativamente corto. En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por la Subsección B del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por no encontrarse acreditado el daño antijurídico alegado en la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 36146, 35796 numeral 2 y 3, y, además, el exp. 48842 numeral 5.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00900-01(42263)

Actor: VÍCTOR RAÚL RODRÍGUEZ AMAYA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se acreditó la antijuridicidad del daño alegado. Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad de la acción de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad / Noción del daño y del daño antijurídico / El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 27 de julio de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 10 de septiembre de 20092 contra la Nación -Fiscalía General de la Nación, los señores Víctor Raúl Rodríguez Amaya en calidad de víctima directa, Dora Olaya Camargo en calidad de cónyuge de este, Claudia Patricia, Sandra Milena y Sergio Andrés Rodríguez Olaya en calidad de hijos de la víctima directa, mayores de edad, solicitaron que se declarara que la demandada es responsable de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Víctor Raúl Rodríguez y que en consecuencia, sea condenada al pago por concepto de perjuicios morales de la suma equivalente a 100 SMLMV para la víctima directa; 50 SMLMV para su cónyuge; y 25 SMLMV para cada uno de sus hijos.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Dentro del expediente radicado N°144729, llevado a cabo por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, la Fiscalía Décima (10) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Quibdó –Chocó, libró orden de captura en contra del señor Víctor

Raúl Rodríguez Amaya, mediante proveído de fecha 5 de junio de 2007, con el propósito de vincularlo formalmente a la investigación a través de diligencia de indagatoria por estimar que era sujeto de dicha conducta penal, en su calidad de Gerente y Representante legal de la sociedad Consorcio “ICIC LTDA –FELIPE GUERRERO” (sic). La investigación fue solicitada por el Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, al encontrar mora en el pago de los aportes a la seguridad social de los trabajadores de la mencionada sociedad. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls.5-15 del C.1. El día 14 de junio de 2007, el señor Rodríguez Amaya fue capturado por agentes del Departamento Administrativo de Seguridad –DASen el aeropuerto el Dorado en la ciudad de Bogotá cuando ingresaba al país procedente de CaracasVenezuela, siendo retenido en la sala de custodia transitoria de esa entidad. Posteriormente, el día 15 de junio de 2007 la Fiscalía Ciento Ochenta y Ocho (188) Seccional de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y Justicia de Bogotá, en cumplimiento de la comisión N°830537 procedente de la Fiscalía Décima (10)

Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Quibdó, dispuso la libertad inmediata del señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya y señaló que debía concurrir a las instalaciones de la mencionada Fiscalía el día 19 de junio del mismo año para rendir indagatoria. Llegado el día de la diligencia, el señor Rodríguez Amaya fue escuchado en indagatoria, quien una vez finalizada procedió a suscribir acta de compromiso en la que se destacó la obligación de presentarse ante dicha autoridad cuando esta lo solicitare, así como la de no salir del país. Finalmente, mediante resolución interlocutoria N°045 de fecha 27 de junio de 2007, la Fiscalía Décima (10) Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Quibdó decretó la preclusión de la investigación penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a favor del señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, por haberse demostrado que el sindicado no cometió la conducta por la que era investigado. En ese orden de ideas, el libelista manifiesta en la demanda que su poderdante fue privado injustamente de la libertad desde el 14 al 15 de junio de 2007.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificada la entidad demandada de la existencia del proceso, le dio respuesta al escrito demandatorio4, señalando con relación a los hechos que se atiene a lo probado dentro del proceso y pidió las pruebas que consideró necesarias. De otro

lado, frente a las pretensiones, la Fiscalía afirmó que actuó conforme a los procedimientos señalados en la ley, sin que se observara arbitrariedad alguna y que la captura se produjo con el objetivo de escuchar en indagatoria al demandante y no por la imposición de una medida de aseguramiento. 3 Fl.52 del C.1. 4 Fls.56-67 del C.1. Decretadas y practicadas las pruebas5 se corrió traslado para alegar6, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 27 de julio de 20117, decidió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Para fundamentar su decisión, el A quo señaló que la actuación desplegada por la Fiscalía Décima (10) Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Quibdó se encontraba ajustada a derecho dado que obró según lo establecido en las normas pertinentes que reglamentaban la captura del encartado ante la imposibilidad de lograr su ubicación y con el objetivo de obtener su conducción para garantizar la práctica de la diligencia de indagatoria, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 332 y 336 de la Ley 600 del 2000.

De esta manera, afirmó que el daño alegado en la demanda por los actores carecía del elemento de antijuricidad, toda vez que, esta era una carga que la víctima directa estaba

en la obligación de soportar en aras de ejercer su propia defensa, situación que a su vez descarta la aplicación de la responsabilidad objetiva, dado que en este caso la carga que tuvo que soportar lo favoreció; lo anterior lo expresó en los siguientes términos: “(…) el pasar un día en la sala de custodia transitoria del DAS con fines exclusivos de asegurar su comparecencia a ser oído en indagatoria, fue una carga que el actor estaba en la obligación de soportar en aras de ejercer su propia defensa, lo que conlleva a afirmar que no existió un daño antijurídico que afectara de manera flagrante los derechos del demandante y, en consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda (…)”8. Por lo anterior, el Colegiado consideró que al no haberse acreditado el daño antijurídico, se debían negar las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9 con fundamento en las siguientes razones. 5 Fl.84 del C.1. 6 Fl.88 del C.1. 7 Fls.120-131 del C.Ppal. 8 Fl.130 del C.1. 9 Mediante escrito del 23 de agosto de 2011 (Fl.133 del C.Ppal.) Afirmó el libelista que la responsabilidad por privación injusta de la libertad, se genera cuando la orden dictada por la autoridad competente es arbitraria, injusta e imputable a la entidad, “la cual quedó demostrada cuando la misma demandada le privó y le dio libertad al demandante, decisiones estas que por sí mismas demostraron la privación injusticia

(sic) y la ilegalidad en la detención de la cual fue víctima el actor”. De igual manera, indicó que en el caso sub examine, sí existió daño antijurídico y que debe ser estudiado bajo el título de responsabilidad objetiva, dado que se causó un daño derivado por una situación muy particular e injusta que amerita ser reparada, y que graduar la responsabilidad en este elemento desnaturaliza la figura de la responsabilidad. Aunado al hecho de que en el presente caso, bastaba con la simple verificación del certificado de existencia y representación legal de la sociedad “Consorcio ICIC Ltda Felipe Vergara”, para concluir que el señor Rodríguez Amaya no era su representante legal. En conclusión, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se concedan cada una de las pretensiones elevadas en el cuerpo de su demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en concepto N°007 del 17 de enero de 201210, afirmó que el fallo recurrido debe ser confirmado en su totalidad, dado que en el presente caso no estamos frente a una privación injusta de la libertad, sino que se trató de un evento de conducción para efectos de una diligencia judicial (indagatoria), autorizada expresamente por el legislador, y que se cumplió dentro de los parámetros legales, “ya que la restricción a la libertad ocurrió por el tiempo necesario para garantizar su comparecencia (un día)”11.

En ese mismo sentido, agregó que el demandante no fue afectado con una detención preventiva, que simplemente se le retuvo atendiendo una orden de conducción para ser escuchado en indagatoria “y la afectación del derecho a la libre locomoción solamente se

extendió por el tiempo necesario para dejarlo a disposición de la autoridad que para ello lo requería, autoridad que una vez asegurada su comparecencia de inmediato lo dejó en libertad”12. Finalmente, el Ministerio Público concluyó que al no haberse presentado la retención del señor Rodríguez Amaya por fuera de las pautas legales, no se configuraría una falla del servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación que comprometa la responsabilidad extracontractual de esa dependencia. 10 Fls.155-161 del C.Ppal. 11 Fl.160 del C.Ppal. 12 Fl.161 del C.Ppal. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”13, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Víctor Raúl Rodríguez Amaya en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por Dora Olaya Camargo (cónyuge), Claudia Patricia, Sandra Milena y Sergio Andrés

Rodríguez Olaya (hijos), quienes en la calidad alegada se encuentran legitimados en la causa por activa, con los correspondientes registros civiles. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se discute fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, motivo por el que la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 13 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200114, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código

Contencioso Administrativo15. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez16. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación17. En el caso concreto, la Sala observa que la providencia que ordenó la preclusión del proceso penal adelantado en contra del actor quedó ejecutoriada el 29 de agosto de 200718, de modo que, en principio, el término de caducidad operaba el día 30 de agosto de 2009. Sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial II Administrativa, situación que conlleva la suspensión del cómputo de la caducidad. Sin embargo no se observa en el expediente la fecha en que dicha solicitud fue presentada, motivo por el cual se tomará como momento inicial de la suspensión la fecha en que se llevó a cabo la correspondiente citación a conciliación, esto es, el 17 de julio de 2009; para cuando restaban un (1) mes y trece (13) días para completar el periodo de la caducidad de la acción. Ahora bien, como tampoco obra constancia de la fecha en que la audiencia de conciliación se declaró fallida y en aras de establecer una fecha cierta para computar la caducidad de la acción, la Subsección tomará el plazo máximo al que refiere el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, esto es, el correspondiente a los tres (3) meses siguientes a la

presentación de la solicitud, esto es, desde el 17 de julio de 2009 y hasta el 17 de octubre de 2009, al cual debe adicionarse el tiempo que faltaba para completar el término de caducidad, es decir un (1) mes y trece (13) días. 14 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 15 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 17 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 18 Fl.203 del C.1. De manera que en el caso de autos la caducidad de la acción vencía el 30 de noviembre de 2009; y como quiera que la presente demanda tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2009, se tiene entonces interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 2. - Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”19. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser

concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo20 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 20 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de

privación injusta de la libertad. 4.1.- Noción del daño y del daño antijurídico. Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daño que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”21. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual22. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto23-24, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: 21 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y

Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 22 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 23 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 24 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia25”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que

no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”26. 4.2.- El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. Se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental. Lo anterior obliga a la Sala a puntualizar en qué consiste ese derecho y cuáles son las hipótesis en que su restricción por parte del Estado se torna injusta y por ende se constituye en fundamento de responsabilidad. 25 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 26 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa

responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. La Corte Constitucional ha definido la libertad personal como: “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente” Ahora bien, habrá un daño antijurídico por vulneración del derecho a la libertad, cuando una autoridad judicial suprima esta posibilidad del ejercicio por parte de un individuo a desarrollar sus aptitudes y elecciones individuales, amén de su derecho a la libre locomoción. Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

5. Caso concreto

El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el carácter de “injusta” de la privación quedó demostrada simplemente cuando la Fiscalía General de la Nación privó y le dio libertad al hoy demandante, razón por la cual se debe estudiar la responsabilidad desde el régimen objetivo, dado que se causó un daño derivado de una situación muy particular e injusta que amerita ser reparada. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, el problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se evidenció un daño antijurídico, o si por el contrario, se debe revocar la decisión imputándole responsabilidad al ente demandado. Dado lo anterior, la Sala encuentra demostrado que el señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, fue capturado por funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, el día 14 de junio de 2007 a las 16:30 horas en el aeropuerto “El Dorado” de la ciudad de Bogotá, procedente de la ciudad de Caracas –Venezuela, en cumplimiento de la orden de captura Nº310-00088527 dictada en auto del 5 de junio del mismo año28 por la Fiscalía Décima (10) Seccional de Quibdó –Chocó, dentro del proceso Nº144729 seguido en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 27 Fl.12 del C.1. 28 Fls.10-11 del C.1.

En ese mismo sentido, se tiene probado que mediante auto del 15 de junio de 2007 la Fiscalía 188 Seccional de Bogotá asumió el conocimiento del Despacho Comisorio número 830537 procedente de la Fiscalía Décima (10) Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Quibdó –Chocó, cuyo objetivo era el de escuchar en indagatoria al señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, quien en ese momento se encontraba retenido en las instalaciones del DAS. De esta manera, mediante boleta de libertad de la misma fecha la mencionada Fiscalía comunicó al Jefe de Complementarios del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, la libertad inmediata a favor del señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya y en consecuencia, lo citó para rendir diligencia de indagatoria el día 19 de junio de 2007. Llegado el día de la diligencia, el hoy accionante fue escuchado en indagatoria29 por el ente acusador, quedando vinculado formalmente a dicha investigación e imponiéndole las obligaciones contenidas en el artículo 368