CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-00915-01(62246)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Respecto de sentencias emitidas por tribunales administrativos en primera instancia / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Declaración judicial pretendida / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Por las actividades ejecutadas por el contratista que se encuentren pendientes de pago del contrato inicial / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Por las actividades ejecutadas por el contratista y no canceladas de las prórrogas / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – De consultoría, a cargo del contratista / CONTRATO ESTATAL – Cuyo objeto era la interventoría técnica, financiera y administrativa a la construcción y mejoramiento de la infraestructura educativa departamental / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA – Pretensión subsidiaria del contratista / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA – A costa del correspondiente empobrecimiento del contratista / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL – De consultoría, con sus respectivas prórrogas y otrosí / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – De forma recíproca por los contratantes Decide la Sala los recursos de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la Sentencia proferida el 19 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la cual se declaró impróspera la excepción de caducidad de la demanda presentada por el contratista, se declaró el

incumplimiento recíproco, se liquidó judicialmente el contrato con un saldo a favor del Departamento, y se negaron las demás pretensiones de las demandas. Los procesos se acumularon desde el auto admisorio de la demanda, que se profirió el 9 de agosto de 2016.

SÍNTESIS DEL CASO: Un contratista solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara el incumplimiento de la entidad contratante por no haber modificado el precio del contrato y se liquidara judicialmente el contrato de interventoría con un saldo a su favor que excedió el valor del contrato acordado por las partes. La entidad, por su parte, solicitó que se declarara el incumplimiento del contratista y se liquidara judicialmente el contrato.

PROBLEMA JURÍDICO: Le corresponde a la Sala determinar el balance final del contrato 150 de 2011 celebrado entre el Departamento de Casanare y la Cooperativa de Profesionales de Colombia “Creer en lo Nuestro”. Para ello, estudiará el valor del contrato, la fórmula utilizada para su cálculo, la forma de pago acordada y posteriormente modificada por las partes, así como el derecho que tiene, o no, el contratista a que la entidad asuma los presuntos sobrecostos en que incurrió en la ejecución. Finalmente, la Sala analizará si hay lugar a descontar pagos al contratista por sus incumplimientos. Con fundamento en lo anterior, se liquidará judicialmente el contrato.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN – Promovida por el contratista como parte vencida en primera instancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Respecto de fallo emitidos en primera instancia por tribunales administrativos / ETAPA

PRECONTRACTUAL / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO ESTATAL / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL – Estaba fijado en una suma prestablecida, precio determinado-fijo y no determinable, ni variable / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL – Determinado como porcentaje sobre el valor de los proyectos que serían objeto de interventoría / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA – De las partes participantes en el contrato / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL – En perjuicio y detrimento del contratista / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL – No conlleva, de contera, que la entidad estatal deba asumirlos / NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO – La entidad no alegó, ni demostró, que la no-ejecución de los contratos de obra fuera imputable al interventor / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – No existe evidencia de incumplimiento alguno Analizadas las pruebas relativas a la etapa precontractual y el contenido del Contrato, la Sala observa que las partes acordaron que el valor estaba fijado en una suma prestablecida, precio determinado-fijo y no determinable, ni variable. Esta suma resultó de aplicar un porcentaje sobre el valor de los proyectos que serían objeto de interventoría. La forma de pago se haría “según el avance de la obra” y partía de la premisa de que se celebraría la totalidad de los contratos inicialmente proyectados. (…) [De otro lado], para la Sala es claro que: (1) las partes acordaron imputar el saldo “adicional” que restaba del contrato de interventoría, derivado de la no-celebración de algunos contratos de obra, a los

costos ocasionados por las suspensiones hasta el 6 de junio de 2012; (2) las partes no modificaron el valor del contrato, estipularon que “el contrato inicial se pagar[ía] independiente de haber laborado 26 meses”, y que las demás cláusulas del contrato, incluida la de valor, no sufrían ninguna modificación. (…) Por lo anterior, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal de reducir judicialmente el valor del Contrato no se ajustó a la realidad de los acuerdos celebrados entre las partes, y que ello, en este caso, implica ir en contravía de la autonomía de la voluntad de las partes. En consecuencia, el valor del contrato es el acordado, y no modificado, en la cláusula tercera (…).La Sala pone de presente que el demandante planteó sus peticiones como un incumplimiento del contrato. Sin embargo, en la demanda y en la apelación es difícil advertir la presunta obligación incumplida por la entidad. (…) De igual forma, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de los mayores valores en que supuestamente incurrió el contratista durante la ejecución, para la Sala, como lo señaló en otra oportunidad, ello “no conlleva, de contera, que la entidad estatal deba asumirlos. (…) Debe ponerse de presente que el precio del Contrato es un valor global fijo. Visto ello, y como consecuencia del carácter formal y solemne de los contratos estatales que exige que las modificaciones de mutuo acuerdo obren por escrito, se encuentra que no existió incumplimiento de la entidad por no asumir los sobrecostos alegados por el contratista. (…) La Sala tampoco encuentra mérito para que

prosperen las pretensiones del Departamento. Lo anterior, pues las partes no acordaron una reducción del valor del contrato, se obligaron a que el valor “adicional” por los proyectos no celebrados que debían ser objeto de interventoría cubriría los costos causados por una de las prórrogas, y que la entidad no alegó, ni demostró, que la no-ejecución de los contratos de obra fuera imputable al interventor. En consecuencia, la Sala revocará la Sentencia de primera instancia en relación con el incumplimiento recíproco de las partes, pues no existe evidencia de incumplimiento alguno. (…) [En consecuencia], la Sala decidirá que el valor del contrato es el acordado por las partes en la cláusula tercera, que el contratista tenía derecho a recibir el valor total del Contrato 150 de 2011 ($3.969.627.408) y que, en consecuencia, por haber recibido $3.771.048.537, el Departamento adeuda al contratista $198.578.871. Este valor actualizado equivale a 236.418.714. CONDENA EN COSTAS – Improcedente De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP no se condenará en costas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00176-01 85001-23-33-000-201600178-00 (acumulados) (62246)

Actor: COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE COLOMBIA CREER EN LO

NUESTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – incumplimiento contractual  liquidación judicial del contrato  modificación del valor del contrato  valor global fijo Síntesis: un contratista solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara el incumplimiento de la entidad contratante por no haber modificado el precio del contrato y se liquidara judicialmente el contrato de interventoría con un saldo a su favor que excedió el valor del contrato acordado por las partes. La entidad, por su parte, solicitó que se declarara el incumplimiento del contratista y se liquidara judicialmente el contrato.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la Sentencia proferida el 19 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la cual se declaró impróspera la excepción de caducidad de la demanda presentada por el contratista, se declaró el incumplimiento recíproco, se liquidó judicialmente el contrato con un saldo a favor del Departamento, y se negaron las demás pretensiones de las demandas1. Los procesos se acumularon desde el auto admisorio de la demanda, que se profirió el 9 de agosto de 2016.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Posición de la parte demandante en el proceso acumulado. 1.4. Posición de la parte demandada en el proceso acumulado 1.5. Sentencia de primera instancia. 1.6. Recurso de apelación. 1.7. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA).

1. La Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Departamento de Casanare, con las siguientes pretensiones (se trascribe): Primera. Que se declare que el Departamento del Casanare incumplió el Contrato 150 del 8 de febrero de 2011, y sus prórrogas 1 del 21 de febrero de 2012; 2 del 6 de junio de 2012; 3 del 21 de agosto de 2012; 4 de 21 de octubre de 2012; 5 del 15 de febrero de 2013; 6 del 19 de abril de 2013; otrosí 1 del 14 de mayo de 2013 modificatorio y aclaratorio del contrato de interventoría 150 de 2011; y 7 de 11 de octubre de 2013; cuyo objeto era “la

interventoría técnica, financiera y administrativa a la construcción y mejoramiento de la infraestructura educativa departamental derivados de la ordenanza 007-2010, ubicados en los Municipios de Aguazul, Chameza, San Luis de Palenque, Orocue, Trinidad, Nunchía, Paz de Ariporo, Pore, Támara, Yopal y Villanueva del Departamento del Casanare”; Segunda. Que se declare que el Departamento del Casanare recibió las actividades objeto del contrato de interventoría 150 de 2011, otrosí 1 de 2012, y sus respectivas prórrogas 1-2-3-4-5-6 y 7, en forma mensual y progresiva mediante informes mensuales, actas parciales y actas de liquidación de los contratos intervenidos, presentados al Departamento. Tercera. Que se declare que la Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro  ejecutó en su totalidad las actividades objeto del contrato 150 de 2011 y sus prórrogas, celebrado con el Departamento del Casanare. Cuarta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Departamento del Casanare a pagar a favor de la Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro  las actividades ejecutadas pendientes de pago del contrato inicial equivalentes al 10%, así: Valor inicial del contrato $3.969.527.408,00 Saldo del 10% del contrato $396.952.740,80 Amortización 50% anticipo -$198.476.370,40 Saldo a girar $198.476.370,40 Quinta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al

Departamento del Casanare a pagar a favor de la Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro  las actividades ejecutadas y no canceladas de las prórrogas: 1 del 21 de febrero de 2012; 2 del 6 de junio de 2012; 3 del 21 de agosto de 2012; 4 de 21 de octubre de 2012; 5 del 15 de febrero de 2013; 6 del 19 de abril de 2013; otrosí 1 del 14 de mayo de 2013 modificatorio y aclaratorio del contrato de interventoría 150 de 2011; y 7 de 11 de octubre de 2013, por la suma de $ 2.823.705.583,65, como se indica en el cuadro siguiente: Valor ejecutado costos de personal prórrogas 1 a 7 incluido IVA $3.419.860.512,00 Valor ejecutado costos de personal contrato inicial incluido IVA -$2.268.950.163,68 Saldo costos de personal a favor de Creer en lo Nuestro $790.910.348,32 Valor ejecutado costos indirectos prórrogas 1 a 7 incluido IVA $3.373.372.479,33 Valor ejecutado costos indirectos contrato inicial incluido IVA -$1.340.577.244,00 Saldo costos indirectos a favor de Creer en lo Nuestro $2.032.795.235,33 2 El 1 de agosto de 2016 F. 1-20 del cuaderno 1 tomo I. Prórrogas 1 a 7 ejecutada $6.793.232.991,33 Contrato Inicial ejecutado -$3.969.527.407,68 Saldo a favor de la Cooperativa Creer en lo Nuestro $2.823.705.583,65

Sexta. Pretensión subsidiaria a las pretensiones cuarta y/o quinta. Que se declare que el Departamento del Casanare se ha enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento del contratista Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro . Séptima. Que se condene al Departamento del Casanare a pagar a favor de la Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro  la indexación o corrección monetaria de las sumas que resulten a su cargo de las pretensiones CUARTA y QUINTA con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la época de causación por los impagos y hasta la fecha en que se expida la providencia que le pongan fin al proceso, condenándolo adicionalmente al pago de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual sobre las mismas sumas. Octava. Que se liquide judicialmente el contrato de consultoría 150 calendado el 8 de febrero de 2011, con sus respetivas prórrogas y otrosí; celebrado entre el Departamento del Casanare y la Cooperativa de Egresados de la USCO y de profesionales del Sur de Colombia LTDA, hoy Cooperativa Creer en lo Nuestro, incluyéndose dentro del cuerpo del acta de liquidación: i las actividades ejecutadas con sus respectivos valores pagados; ii. El saldo no cancelado equivalente al 10% del valor inicialmente pactado; iii. Las actividades ejecutadas y no canceladas producto de las siete (7) prórrogas del contrato; iv. La actualización y/o indexación de los valores a cancelar con sus respectivos intereses.

Novena. Que se condene al Departamento del Casanare, a pagar las costas y agencias en derecho en el porcentaje que corresponde por ley. Décima. Que se ordene al Departamento del Casanare que dé cumplimiento a la sentencia a partir de su ejecutoria en los términos prescritos por los artículos 192 y 195 del CPACA. Décima primera. Que sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia se condene al Departamento del Casanare a pagar los intereses de conformidad con lo ordenado por el artículo 192 del CPACA.

2. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) El Departamento de Casanare celebró el contrato de interventoría 150 de 2011 con la Cooperativa de Egresados de la USCO y de Profesionales del Sur de Colombia (actualmente Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro), el 8 de febrero de 2011, cuyo objeto fue “la interventoría técnica, financiera y administrativa a la construcción y mejoramiento de la infraestructura educativa departamental derivados de la ordenanza 007-2010, ubicados en los

Municipios de Aguazul, Chameza, San Luis de Palenque, Orocue, Trinidad, Nunchía, Paz de Ariporo, Pore, Támara, Yopal y Villanueva del Departamento del Casanare”, por un valor de $3.969.527.408. El plazo de ejecución acordado fue de 12 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio. 4. 2) La remuneración del contratista, de conformidad con la cláusula tercera del contrato, implicaba “a) un anticipo por el cincuenta por ciento

(50%) del valor total del contrato; b) un noventa por ciento (90%) en actas parciales de obra según el avance de la obra previa amortización del anticipo y c) el diez por ciento (10%) restante una vez se suscriban las actas de terminación y liquidación del contrato, previo informe del supervisor o interventor del contrato del cumplimiento contractual y legal por parte del contratista”. 5. 3) La cláusula tercera fue modificada por el Otrosí 1 de 14 de mayo de 2013 para ajustar dicha cláusula al pliego de condiciones, en el cual se había establecido que el pago del objeto de la consultoría se hacía por “mes hombre, y no por avance de obra”. Por ello, la cláusula modificada fue la siguiente “b) un noventa por ciento (90%) en actas parciales según el informe de interventoría (hombre-mes) previa amortización del anticipo y c) el diez por ciento (10%) restante una vez se suscriban las actas de terminación y liquidación”. 6. 4) Durante la ejecución del contrato se pagaron las siguientes actas parciales (se trascribe): Valor contrato inicial $3.969.527.408,00 Valor anticipo $1.984.763.704,00 Valor acta parcial 1 992.381.852,00 – 50% anticipo $496.190.926,00 Valor acta parcial 2 1.30.872.335,00– 50% anticipo $515.436.167,00 Valor acta parcial 3 734.660.648,00– 50% anticipo $367.330.324,00 Valor acta parcial 4 814.654.832,00– 50% anticipo $407.327.416,00

Total, cancelado $3.771.048.537,00 Saldo pendiente de pago del 10% del contrato inicial $396.952.740,80 Amortización 50% anticipo $198.476.370,40 Saldo a girar $198.476.370,40 7. 5) El contrato 150 de 2011 fue prorrogado de mutuo acuerdo en 7 oportunidades por diversos motivos, la mayoría de ellos relacionados con las adiciones de plazo e imprevistos presentados en la ejecución de los contratos de obra objeto de interventoría. En la primera prórroga de 21 de febrero de 2012 se acordó una prórroga de 3 meses y 15 días; en la segunda de 6 de junio de 2012 de 2 meses y quince días; en la tercera de 21 de agosto de 2012 de 2 meses; en la cuarta de 21 de octubre de 2012 de 4 meses; en la quinta de 15 de febrero de 2013 de 4 meses; en la sexta de 19 de abril de 2013 de 3 meses; y en la séptima de 11 de octubre de 2013 de 2 meses más. 8. 6) El 20 de mayo de 2013, el supervisor del contrato y el Secretario de Educación solicitaron al Gobernador una adición del valor del contrato por $1.906.344.142,00, y una prórroga de 4 meses. Lo anterior, pues era necesario extender el periodo contractual para que los contratos objeto de interventoría fueran vigilados hasta el final de su ejecución y liquidación. En ese documento se consignó que el interventor tenía “una suma deficitaria de $4.709.406.274,00”. Por ello, se indicó, se había acordado con

el supervisor y Secretario tramitar un adicional por $1.906.344.142,00. Este valor, alegó el demandante, se obtuvo aplicando el porcentaje de 7.5 al valor de las obras, y habida cuenta del personal, así como de los recursos invertidos. 9. 7) El acta de terminación se suscribió el 13 de diciembre de 2013. La liquidación, según la cláusula décimo-octava, debió darse en los términos del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El contrato no fue liquidado.

10. En el aparte titulado “concepto de la violación”, la parte demandante recordó la obligación de liquidar los contratos estatales. Indicó que “en el transcurso de la ejecución se presentaron las reclamaciones para que la entidad adicionara los recursos para la ejecución de las distintas prórrogas, asunto que se acordó entre las partes, pero inexplicablemente la convocada terminó incumpliendo el compromiso asumido”. Agregó que hubo un enriquecimiento sin causa, pues no se pactó el pago de los costos adicionales. Sostuvo que la entidad vulneró el principio de planeación como consecuencia de las múltiples prórrogas celebradas. Finalmente, señaló que la ecuación contractual se vio afectada porque le correspondió al contratista asumir los costos de los contratos prorrogados, sin obtener un pago como se había pactado. 1.2. Posición de la parte demandada

11. El Departamento de Casanare contestó la demanda3, en la cual solicitó que se negaran las pretensiones, salvo la de liquidación judicial, con base en las razones que se presentan a continuación.

12. En resumen, la demandada alegó que el contratista nunca solicitó la adición de valor durante el plazo de ejecución del contrato, y no indicó a la entidad que prorrogar el contrato tuviera algún costo extra. Por ello, sus pretensiones relativas a los sobrecostos en que incurrió no estaban llamadas a prosperar. Agregó que el valor del contrato de interventoría se había calculado como un 6% sobre el valor de los contratos objeto de interventoría, pero que no todos los contratos vigilados se habían celebrado. De 33 proyectos con un valor de $69.779.289.397,68, se celebraron y fueron objeto de interventoría 21 proyectos por un valor de $56.773.151.329,65 (86,31%). Además, indicó que esos contratos tuvieron una ejecución del 69,49%, por lo que el demandante no podía obtener los valores pretendidos, ya que sus pagos estaban “sujeto[s] al avance de las obras”.

13. Con base en lo anterior, la demandada apuntó que el contratista debería reintegrar $852.474.002,72 por concepto de valores no ejecutados. 1.3. Posición de la parte demandante en el proceso acumulado

14. El Departamento presentó demanda4, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en un proceso que fue acumulado durante el trámite de primera instancia, en contra de la Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro, con las siguientes pretensiones (se trascribe): Primera: Se declare que la Cooperativa de Egresados de la USCO y de Profesionales del Sur de Colombia LTDA., hoy Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo

Nuestro, incumplió el contrato de consultoría 150 del 8 de febrero de 2011, suscrito entre el Departamento de Casanare (…) por un valor de $3.969.527.408,00 (…) Segunda: Se declare la liquidación en sede judicial del Contrato de Consultoría 150 del 8 de febrero de 2011 (…) 3 El 14 de octubre de 2016 F. 1305-1308 del cuaderno 6. 4 El 2 de agosto de 2016 F. 6-14 del cuaderno 1 tomo I.

Tercera: Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la parte convocada (…) Cooperativa de Profesionales de Colombia  Creer en lo Nuestro, reintegrar al Departamento de Casanare la suma establecida como recibida y no ejecutada, la cual se estima provisionalmente en la suma de (…) $825.474.002,72

Cuarta: Se declare que la parte convocada debe reintegrar al Departamento de Casanare, los rendimientos financieros que se generaron con los recursos no ejecutados del contrato de liquidación en sede judicial.

Quinta: Se reconozca que la parte convocada, debe reintegrar al Departamento de Casanare dicha suma debidamente indexada desde la fecha del vencimiento del plazo.

15. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 16. 1) El valor del contrato de interventoría, según consta en el estudio previo, se calcularía así “la forma de pago de la interventoría, estará sujeta al avance, ejecución presupuestal de las obras contratadas asignadas, el porcentaje estimado para la supervisión será 6% con respecto del presupuesto asignado para la ejecución de las obras”.

17. 2) El plazo de ejecución inicial fue de 12 meses. Se pactaron 7 prórrogas “en las cuales las partes acordaron que no generarían ningún costo para el Departamento de Casanare”. Por lo anterior, el plazo de ejecución fue de 31 meses, iniciados el 23 de febrero de 2011 y que finalizaron el 13 de diciembre de 2013. 18. 3) El contratista recibió un pago del 50% equivalente a $1.984.763.704,00 y 4 actas parciales por valor de 1.788.284.833,5., para un total de $3.771.048.537,5. 19. 4) De los 33 proyectos por valor de $69.779.289.397,68, se celebraron 21 por un valor de $56.773.151.329.65 (86.31%). De igual forma, esos contratos tuvieron una ejecución del 69.40%. “como quiera que el valor está sujeto al avance de las obras tal como se pactó (…) el valor final del contrato se debe reducir en la misma proporción del 69.40%”. Así las cosas, “el monto se reduce de $3.353.345.187,0 a $2.918.574.534,78, y como quiera que se le ha desembolsado la suma de $3.771.048.537,5 (…) debe reintegrar a la entidad contratante la suma no ejecutada de $852.474.002,72”. 1.4. Posición de la parte demandada en el proceso acumulado

20. La Cooperativa Creer en lo Nuestro contestó la demanda5, en la cual solicitó que se negaran las pretensiones, salvo la de liquidación judicial a la

cual se allanó, con base en las razones que se presentan a continuación.

21. La Cooperativa indicó que no se había constatado renuencia de su parte para liquidar el Contrato. Llamó la atención sobre el hecho de que en algunas prórrogas las partes habían aclarado que era necesario determinar los aspectos financieros y la forma de pago del contratista.

22. Además, propuso la excepción de caducidad, pues el plazo de liquidación venció el 12 de junio de 2016, por lo cual debería confrontarse esta con la fecha de la demanda “con el fin de establecer si la acción está o no caducada”. En adición propuso una “excepción genérica” para que se decretara “cualquier otra excepción que resulte probada”. 1.5. Sentencia de primera instancia

23. El 19 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió Sentencia6, en la cual declaró impróspera la excepción de caducidad de la acción presentada por el contratista, declaró el incumplimiento recíproco, liquidó judicialmente el contrato con un saldo a favor del Departamento, y negó las demás pretensiones de la demanda

24. El Tribunal sostuvo que “en las cláusulas de esos contratos, a los que se les denomina prórrogas 1 a 7, nada se pactó sobre reconocimientos de valores adicionales; por el contrario en los 2 primeros se dijo que esas prórrogas no generarían costos (…); en las prórrogas 3 y 4 no se indicó nada; y en las prórrogas 5 a 7, en la parte considerativa se dejaron las constancias transcritas. En el acta de terminación del Contrato 150 de

2011, el contratista tampoco dejó observaciones sobre el tema”. Luego de citar 3 decisiones del Consejo de Estado sobre salvedades, el Tribunal concluyó “[p]or ende, no hay lugar a declarar el incumplimiento aducido por la Cooperativa (…) ni al reconocimiento adicional por las prórrogas”. 5 El 29 de septiembre de octubre de 2016 F. 1256-1167 del cuaderno 6. 6 F. 1544-1568 del cuaderno principal.

25. En lo referido al incumplimiento demandado por el Departamento, la corporación señaló que: estaba probado que los contratos originales eran 33 y por valor de $69.779.289.397,68; el valor real del contrato de interventoría se calculó con un porcentaje de 5.68868992829% sobre el valor de los contratos objeto de interventoría, a pesar de que se mencionara 6% en varios documentos contractuales; solo 21 proyectos por un valor de $56.773.151.329 fueron celebrados, es decir el 81.36% de los contratos proyectados. Con base en ello decidió que “el valor del contrato de interventoría no podía ser de $3.969.527.408 sino que debió ajustarse al 6% del valor de los 21 contratos de infraestructura educativa; pero no se comparte que el valor del citado contrato debió ser $2.918.574.534,78, sino $3.406.389.080, que corresponde al 6% de $56.773.151.329”.

26. Como consecuencia de lo señalado, el Tribunal sostuvo que no hubo un incumplimiento exclusivamente del contratista, sino un incumplimiento recíproco, pues, de un lado, la entidad no celebró todos los contratos que

debían ser objeto de interventoría y, del otro, el contratista guardó silencio y pretendió el pago por el valor total no ejecutado.

27. En adición, se sostuvo que, a pesar de que los contratos de obra, objeto de vigilancia, no habían sido ejecutados en su totalidad “una cosa son los contratos intervenidos y otra el de interventoría”. Luego, la imprevisión o incumplimiento en aquellos contratos no podían influir sobre los pagos del interventor. Asimismo, el Tribunal añadió que el Departamento nunca alegó incumplimientos, ni dejó salvedades en los negocios jurídicos celebrados durante la ejecución, por lo que “tampoco es oportuno hacer este tipo de observaciones”.

28. El Tribunal decidió que no declararía el incumplimiento del contratista.

Pese a ello, indicó, “en su lugar se declarará el incumplimiento recíproco del contrato porque ambos contratantes no se ajustaron a los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en la Ley 80 de 1993, en virtud de los cuales, las partes debieron reajustar el valor del contrato durante su ejecución teniendo en cuenta que el número de contratos (…) realmente suscri[to] [fue de] 21 por la suma de $56.773.151.329”.

29. El Tribunal liquidó judicialmente el contrato, para lo cual ajustó el valor del contrato a $3.406.389.080, recordó que el Departamento entregó $1.984.763.704 a título de anticipo, de lo cual fueron amortizados $1.786.284.834, y que le fueron entregados al contratista $1.786.284.833. Así las cosas, como el total cancelado a la Cooperativa fue de

$.3.771.048.537, concluyó que existía un saldo a favor del Departamento de 364.659.457. Esta suma, ordenó el Tribunal, debía ser devuelta a la entidad.

30. La parte resolutiva de la Sentencia de primera instancia es la siguiente

(se trascribe): PRIMERO: RATIFICAR la decisión de declarar impróspera la excepción de caducidad de la acción contractual planteada por la Cooperativa Creer en lo Nuestro, por las razones indicadas en las consideraciones.

SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento recíproco del Contrato 150 de 2011 por el Departamento de Casanare y por