CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-01001-02(53251)-2017

RECURSO DE REPOSICIÓN – Procedencia. Regulación normativa / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Procedencia por cumplir los requisitos legales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01001-02(53251)

Actor: HOGAR DE PASO LA MALOKA LTDA

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – AUTO Decide el Despacho el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 16 de julio de 2015, a través del cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión

I. ANTECEDENTES Mediante auto del 16 de julio de 2015, el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión y señaló que no había solicitud de pruebas pendiente para resolver, por lo que era procedente continuar con el trámite.

Contra esa decisión la parte demandante interpuso recurso de reposición, con el fin de que se revoque la mencionada providencia, para que, en su lugar, se acceda a la prueba solicitada en el recurso de apelación. Estas fueron las razones de su impugnación (se transcribe con posibles errores): “1. En proveído del 2 de agosto de 2013, se ordena la apertura del período

probatorio solicitado por las partes, entre estos se encuentra el decreto del dictamen judicial.

Radicación: 250002326000200901001 02

No. Interno: 53.251

Demandante: Hogar de Paso la Maloka LTDA

Demandado: Bogotá Distrito Capital Referencia: Acción de Reparación Directa “2. En auto fechado el 25 de septiembre de 2013 se realizó la diligencia de posesión del perito auxiliar de la justicia JULIO CÉSAR ARANGO SALZAR, tazandose la suma de quinientos mil pesos MCTE ($500.000) por concepto de gastos periciales. “3. Asimismo, en proveído del 4 de octubre de 2013 se ordenó por secretaría al auxiliar de la justicia asignado para el procesa de la referencia, rendir dictamen en un término de 20 días. “4. En cumplimiento a lo ordenado por el a-quo, se allegó el día 18 de octubre de la misma calendada memorial del pago dirigido a cubrir el gasto pericial. “5. Por su parte, reposa igualmente constancia MLK00-479-2013 del 17 de octubre de 2013, sobre el deposito de dinero para fines del gasto pericial por cuenta del representante legal de HOGARES DE PASO LA MALOKA al auxiliar de la justicia JULIO CÉSAR ARANGO. “Precisado lo anterior, y frente a la ausencia de constancias indispensables al proceso, en su momento se adjuntó oficios emitidos por la representante legal de HOGARES DE PASO LA MALOKA LTADA (sic), los cuales indican el debido cumplimiento de la carga procesal que tenía el extremo actor en cuanto a los

requerimientos exigidos por el auxiliar de justicia, incumpliendo éste último con su labor”1.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de reposición Previo a pronunciarse respecto del recurso de reposición, estima el Despacho pertinente realizar algunas consideraciones acerca de la aplicación en este asunto del Código Contencioso Administrativo (CCA), por lo que se advierte, en primer lugar, que la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo (CPACA), dispuso en su artículo 308 que: “Artículo 308 Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. 1 Folios 510 a 511 del cuaderno de segunda instancia.

2

Radicación: 250002326000200901001 02

No. Interno: 53.251

Demandante: Hogar de Paso la Maloka LTDA

Demandado: Bogotá Distrito Capital Referencia: Acción de Reparación Directa “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. (Se destaca).

Como puede verse, la citada disposición se refirió a la vigencia del CPACA y al régimen de transición respecto de los procesos en curso o iniciados antes del 2 de julio de 2012, y dado que este asunto inició con anterioridad a la mencionada fecha2, el mismo seguirá

rigiéndose hasta su culminación con el “régimen jurídico anterior”, esto es, con el CCA. Conviene señalar que la expresión “régimen jurídico anterior” a la que hizo alusión el legislador, no se refiere solamente a las disposiciones del CCA, sino que también comprende todas aquellas disposiciones normativas autónomas o complementarias que se encontraban vigentes a la entrada en vigor del CPACA, de ahí que en este proceso, en los aspectos no regulados en el CCA, también resulten aplicables las disposiciones del CPC -y no las del Código General del Proceso (CGP)-3. Debe advertirse que el Despacho no está desconociendo la aplicación general e inmediata del CGP, sino que este asunto se encuentra frente a una excepción legislativa sobre las demandas y los procesos en curso a la entrada en vigencia del CPACA, razón por la cual en el auto impugnado se dio aplicación al CPC y no al CGP. Ahora, en cuanto hace al recurso de reposición, el Decreto 01 de 1984 en el artículo 180 dispone que procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación. En lo relacionado con la oportunidad y trámite del recurso, por expresa remisión del artículo 180 del Código Contencioso Administrativo, se atiende a lo normado en los artículos 348 y 349 del Código de Procedimiento Civil. 2 La demanda se interpuso el 3 de diciembre de 2009. 3 El CPC se encontraba vigente antes del 2 de julio de 2012 -fecha de entrada en vigencia del CPACA-,

época en la cual aún no se había expedido el CGP (Ley 1564 de 2012), pues este estatuto procesal se expidió el 12 de julio de 2012, el cual, además, entró a regir plenamente el 1º de enero de 2014. 3

Radicación: 250002326000200901001 02

No. Interno: 53.251

Demandante: Hogar de Paso la Maloka LTDA

Demandado: Bogotá Distrito Capital Referencia: Acción de Reparación Directa En razón a lo anterior, se impone concluir que el recurso interpuesto por la parte demandante resulta procedente, dado que la decisión objeto de censura es de aquellas que son de trámite –corre traslado para alegar de conclusióny, además, fue proferida por este Despacho.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, el término de interposición del recurso de reposición es de tres días, contados a partir de la notificación del auto, se observa que en este proceso la providencia impugnada fue notificada por estado el 22 de julio de 2015, y siendo que el presente recurso se interpuso el 27 siguiente, ha de entenderse que se presentó dentro del término concedido por ley, razón por la cual se procederá a resolverlo.

2. Caso concreto.

Una vez revisado el expediente, observa el Despacho que el a quo en el auto que abre a pruebas negó la inspección judicial solicitada por el demandante y, en su lugar, por celeridad y economía procesal decretó la práctica de un dictamen pericial, el cual no fue

realizado en primera instancia. En razón a ello, el apoderado de la parte demandante en la sustentación del recurso de apelación afirmó que (se transcribe con posibles errores): “El Tribunal no se pronunció respecto de la solicitud respetuosa que allegamos el 24 de julio de 2014, en el sentido que se requiriera al perito respecto de la prueba pericial ordenada por el a-quo para que rindiera su informe. Toda vez, que a pesar de que se le cancelaron debidamente los honorarios al mencionado perito, nunca rindió su dictamen pericial. Esta solicitud, de vital importancia para nuestra demanda, no fue resuelta por el Tribunal, omisión importante que consideramos debe ser resuelta en segunda instancia”. La solicitud transcrita debió ser resuelta antes de correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con el artículo 210 del CCA, sin embargo, en el presente asunto, se omitió realizar el correspondiente trámite y, como consecuencia de ello, se 4

Radicación: 250002326000200901001 02

No. Interno: 53.251

Demandante: Hogar de Paso la Maloka LTDA

Demandado: Bogotá Distrito Capital Referencia: Acción de Reparación Directa impone la obligación de reponer el auto de 16 de julio de 2015 y, en su lugar, resolver la solicitud probatoria.

Ahora, sobre la oportunidad para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo establece dos requisitos: i) que la solicitud se adecúe a cualquiera de los supuestos del artículo 214 ibidem y, ii) que se haga en el término previsto para ello, esto es, dentro del plazo de

ejecutoria del auto que admita el recurso. Frente a la solicitud probatoria presentada dentro del plenario, resulta necesario precisar que las partes pueden pedir pruebas en segunda instancia -cuando se trate de apelación de sentencias-, sin embargo, como se mencionó anteriormente, su decreto procederá en los eventos que prevé el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo (CCA): “Articulo 214. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: “1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. “2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. “3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. “4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”. En ese orden de ideas, una vez revisado el expediente, encuentra el Despacho que el Tribunal en auto de 2 de agosto de 20134 ordenó “la práctica de un dictamen pericial con intervención de un perito experto en temas económicos, se designa un administrador de empresas para que cuantifique los daños tanto morales y materiales 4 Obrante a folios 213-214 del cuaderno principal. 5

Radicación: 250002326000200901001 02

No. Interno: 53.251

Demandante: Hogar de Paso la Maloka LTDA

Demandado: Bogotá Distrito Capital Referencia: Acción de Reparación Directa causados a Hogares de Paso La MALOKA LTDA y al señor Guillermo Otero

Zambrano”. De ahí que en ese mismo auto se haya designado al señor Julio César Arango Salazar para que rindiera la experticia del caso y, en auto de 25 de septiembre de 20135 se le fijaron como gastos de pericia la suma de $500.000 M/CTE, los cuales fueron consignados por el demandante6, cumpliendo de ese modo su carga procesal. Pese a ello, el mencionado perito no cumplió en ningún momento con la labor encomendada. De conformidad con lo expuesto, se tiene que la solicitud probatoria realizada por la parte demandante es procedente, toda vez que se ajusta al presupuesto establecido por el numeral 1 del artículo 214 del Decreto 01 de 19847, dado que la ausencia del material probatorio solicitado no puede ser atribuida al demandante. De otro lado, a través de escrito obrante a folio 521 del cuaderno de segunda instancia, la abogada Sonia Verónica Muñoz Cárdenas, apoderada de la parte demandada, Bogotá Distrito Capital – Secretaría Distrital de Gobierno, manifestó que renuncia al poder a ella conferido. En remplazo de la mencionada profesional del derecho, se otorgó poder a la abogada Ana Cecilia Prieto Salcedo, para que asuma la representación judicial de dicha entidad y, dado que los mencionados actos procesales reúnen los requisitos legales, el Despacho accederá a su contenido. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE: 5 Obrante a folio 247 del cuaderno principal. 6 Obrante a folio 281 del cuaderno principal.

7 6

Radicación: 250002326000200901001 02

No. Interno: 53.251

Demandante: Hogar de Paso la Maloka LTDA

Demandado: Bogotá Distrito Capital Referencia: Acción de Reparación Directa PRIMERO: REPONER el auto de 16 de julio de 2015, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ACCEDER a la solicitud probatoria elevada por la parte actora y, como consecuencia, por secretaría de la sección, REQUERIR al señor Julio César Arango Salazar, perito designado dentro del presente asunto, para que rinda la experticia encomendada en auto de 2 de agosto de 2013.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Sonia Verónica

Muñoz Cárdenas.

CUARTO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Ana Cecilia Prieto Salcedo, portadora de la tarjeta profesional No. 110.753 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Bogotá -Secretaría Distrital de Gobierno-, en los términos del poder obrante a folio 526 del cuaderno de segunda instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO EAMM/8C + 2 TRASLADOS

MFSQ 7