CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-01020-01(48684)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA /

ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FALTA DE

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL / MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

[E]ncuentra la Sala que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no son suficientes para desvirtuar la decisión denegatoria de las pretensiones tomada por el a-quo, razón por la cual, y en virtud de lo expuesto a lo largo de la presente providencia, la sentencia de primera instancia será modificada, en cuanto resulta procedente la declaratoria de falta de legitimación en relación con las pretensiones contractuales aducidas en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social y del Distrito Capital de Bogotá, y la denegatoria de las demás pretensiones.

EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO /

DERECHO A LA IMPUGNACIÓN / DERECHOS DEL CONTRATISTA / GASTOS

ADICIONALES / RECONOCIMIENTO DE GASTOS MÉDICOS / PLAN DE

ATENCIÓN EN SALUD / MULTIAFILIACIÓN AL SISTEMA DE SALUD /

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / GASTOS

MÉDICOS

[C]uando el contratista elevó la […] petición, ya los contratos habían sido liquidados unilateralmente mediante la Resolución 0504 del 3 de julio de 2007, acto administrativo frente al cual [la demandante] interpuso el respectivo recurso de reposición, en el que planteó las inconformidades que le suscitó el corte de cuentas realizado por la entidad contratante, con la finalidad de que tal decisión fuera modificada; esta era la oportunidad legalmente otorgada al contratista para cuestionar el contenido de la decisión, por lo que debió plantear todos los puntos de desacuerdo con la misma, no obstante lo cual, únicamente reclamó por la no inclusión de los gastos en los que incurrió la EPS por la atención de población multiafiliada, pero en esa oportunidad nada dijo en relación con el exceso de gasto médico en el que supuestamente incurrió y cuyo reconocimiento ahora reclama en sede judicial.

INTERÉS JURÍDICO DEL APELANTE / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL /

LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / ARGUMENTACIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN /

GASTOS MÉDICOS / REINTEGRO DEL GASTO MÉDICO / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE

SALUD / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[S]i el apelante se conforma con la decisión de primera instancia respecto de alguna o algunas de las pretensiones, como sucedió en el sub-lite, al no plantear razones de disenso en torno a la denegatoria de la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral de los contratos, no le corresponde al juez del recurso efectuar pronunciamiento alguno en torno a dicho extremo. [T]eniendo en cuenta que las pretensiones respecto de las cuales insistió la parte actora en su recurso de alzada y que fueron así mismo denegadas por el a-quo fueron las relacionadas con el exceso en el gasto médico en el que incurrió durante la ejecución de los contratos de administración del régimen subsidiado en salud […], es claro para la Sala que resulta imposible abordar su estudio, en cuanto tales contratos fueron objeto de liquidación unilateral a través de un acto administrativo […] que se encuentra en firme, por haber sido negada en primera instancia la pretensión dirigida a cuestionar su legalidad y haber aceptado la demandante dicha decisión, al no plantear en su recurso argumentos tendientes a cuestionarla.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del juez de segunda instancia respecto del recurso de apelación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 2021, rad. 57432, C. P. María Adriana Marín.

CAUSACIÓN DEL DAÑO / GASTOS MÉDICOS / REINTEGRO DEL GASTO

MÉDICO / AFILIADO AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD / CONTRATO DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD /

ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD /

SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / ACREDITACIÓN DE LOS

SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / CONTRATACIÓN DE LA

ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / COSTO DEL

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / MAYOR VALOR DE LOS

COSTOS / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / ACTO

ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[T]al y como ya se señaló, el daño por el cual reclama la parte actora estuvo constituido por el exceso de gasto médico en el que incurrió para la atención de los afiliados en virtud de los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, lo que evidencia que, en realidad, la reclamación se fundó en unos “sobrecostos” asumidos por el contratista en la ejecución de los contratos legalmente celebrados por las partes. [L]a controversia, en realidad, versa sobre la ejecución de prestaciones propias de los contratos celebrados, pero que, según la parte actora, excedieron el costo inicialmente acordado […] que habrían implicado mayores costos; de ahí que la acción procedente era la contractual y, en consecuencia, lo relativo a los supuestos mayores gastos debió debatirse tanto en la vía administrativa como en la judicial, al amparo de la legalidad del acto administrativo de liquidación de tales contratos.

FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA /

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PRESUPUESTOS DE EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS /

EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[D]ado que la Superintendencia Nacional de Salud no tenía facultades jurisdiccionales y conciliatorias en relación con la liquidación de los contratos, no podía disponer sobre la eficacia del acto administrativo mediante el cual se liquidaron los contratos objeto de la presente controversia ni establecer que el mismo quedaba sin valor. [S]iendo la liquidación unilateral de los contratos un acto administrativo que ya existía para el momento en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante la Superintendencia […], es claro que se trata de una decisión que está en firme y goza de la presunción de legalidad. Ante la existencia de ese acto de liquidación unilateral, es claro que la prosperidad de cualquier pretensión derivada de la ejecución de los contratos que fueron objeto de tal decisión, dependerá de que se desvirtúe la presunción de legalidad de la cual esta se haya investida y que se logre, por lo tanto, la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / ETAPA CONTRACTUAL / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / COSTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS / COSTOS DIRECTOS DEL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN

DE LA LEY DE CONTRATACIÓN / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO /

RECONOCIMIENTO DE GASTOS MÉDICOS / TRANSACCIÓN EN EL

CONTRATACIÓN ESTATAL / PAZ Y SALVO EN LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL

[U]na vez terminados los contratos, las partes estaban en el deber de liquidarlos de común acuerdo realizando el respectivo corte de cuentas, razón por la cual esta era la etapa en la que debían ponerse de presente los resultados de la ejecución de las mutuas prestaciones, y efectuarse las reclamaciones a que hubiere lugar, pues la finalidad de esta actuación, como ya se dijo, es lograr el paz y salvo entre las partes. [C]omo lo establecían los mismos contratos, su liquidación se regiría por la Ley 80 de 1993, la cual, en su artículo 60, establece que en esa etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y así mismo, que en la respectiva acta se harán constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ADMINISTRACIÓN DEL

RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO

DE SALUD / ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD /

CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR / AFILIADO AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD

PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / PAGO DEL CONTRATO / UNIDAD

DE PAGO POR CAPITACIÓN / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO DE SALUD

[C]uando una entidad como el Fondo Financiero Distrital de Salud, celebra un contrato de administración del régimen subsidiado en salud con una entidad autorizada para ello, como lo son las cajas de compensación familiar, en esencia lo que está haciendo, es trasladando el riesgo de la atención en salud de los afiliados a dichas administradoras del régimen subsidiado, quienes en virtud de tal contrato, están en la obligación de garantizarles a aquellos la prestación de los servicios de salud en los términos estipulados en el respectivo contrato, a cambio del pago de las UPC que le correspondan por cada uno de ellos, sin que se pueda entender que, agotados tales recursos, desaparezca su obligación en cuanto a la prestación de dichos servicios de salud.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud, cita: Corte Constitucional, sentencia C-828 del 8 de agosto de

2001, M. P. Hernando Herrera Vergara.

APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS DE SALUD / SERVICIOS DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR / NORMA DE DERECHO PRIVADO / CONTRATO ESTATAL REGIDO

POR EL DERECHO PRIVADO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL /

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ADMINISTRACIÓN

DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD / CLASES DE CONTRATO

ESTATAL / CONTRATO ESPECIAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL /

CÓDIGO DE COMERCIO

[E]n aplicación de lo regulado en la Ley 100 de 1993, los contratos celebrados entre el Fondo Distrital de Salud, representado por la Secretaría Distrital de Salud, y la Caja de Compensación [demandante], y que son objeto de la presente controversia, en lo no dispuesto expresamente por la misma Ley 100, se rigen por las normas del derecho privado, salvo en lo relacionado con la aplicación de las cláusulas excepcionales de los artículos 15 a 18 de la Ley 80 de 1993 (interpretación, modificación y terminación unilateral y caducidad del contrato), que fueron pactadas en los mismos.[A] pesar del régimen de derecho privado al que se sujetan estos contratos, dado que ni el Código Civil ni el Código de Comercio tipifican los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, ello significa que se trata de una categoría especial de contratos, regulados específicamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, en lo no dispuesto por ella, se regirán por las normas de las referidas codificaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18 / LEY 57 DE 1887 / DECRETO 410 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01020-01(48684)

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 11 de septiembre de 2012, adversa a sus pretensiones.

ANTECEDENTES La demanda El 10 de diciembre de 2009, a través de apoderado debidamente constituido, la Caja de Compensación Familiar CAFAM presentó demanda1 en contra de Bogotá D.C. y la Nación-Ministerio de la Protección Social, en la cual se pidieron las siguientes declaraciones y condenas: (f. 3 a 43 y 54 a 88, c. 1). DECLARACIONES Y CONDENAS Principales 1º Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, incumplió los contratos de Administración del Régimen Subsidiado en Salud suscritos con la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, distinguidos con los números 014 y 015 del 2004, así como el 0428 del 2005, junto con sus adiciones correspondientes. 2º. Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como garante al derecho

irrenunciable a la seguridad social, es responsable por los daños sucesivos causados a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, constituidos por el exceso del gasto médico que le tocó sufragar en la ejecución de contratos, distinguidos con los números 014 de 2004, 015 de 2004, y 428 de 2005, y sus adiciones, en la vigencia contractual correspondiente a los años 2004-2006, exceso asumido ante la insuficiencia de los recursos girados a su favor para atender constitucional, legal y contractualmente el servicio de salud en el Régimen Subsidiado. 3º. Que se condene a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, a pagar a favor de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM el valor de los daños sucesivos, correspondientes al exceso de gasto médico causado en la ejecución de los contratos 014 de 2004, 015 de 2004, y 428 de 2005, sus adiciones, suscritos 1Reformada mediante memorial del 8 de septiembre de 2010 para modificar las pretensiones e incluir un nuevo demandado, con lo cual se presentó una nueva “demanda integrada”, por lo que será dicha reforma la que se tendrá en cuenta (f. 54 a 88, c. 1). para atender la prestación del servicio de salud dentro del Régimen Subsidiado mediante la administración de recursos en la vigencia contractual correspondiente a los años 2004-2006; sumas de dinero que se pagarán liquidando la mora prevista en el decreto ley 1281/02 y el decreto

reglamentario 050/03, o en su defecto, actualizadas teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, más los intereses previstos en la ley, causados desde la fecha del perjuicio hasta la de su pago2. 4º. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, constituido por el silencio negativo a la petición elevada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM a BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del exceso de gasto médico efectuado en la vigencia contractual 2004-2006, con ocasión de la ejecución de los contratos números 014, 015 de 2004 y el 428 de 2005, y sus adiciones, suscritos para la atención del Régimen Subsidiado en Salud mediante la administración de recursos. 5º. Que se declare la nulidad de la resolución # 0504 del 3 de julio de 2007, proferida por BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, por medio de la cual se liquidaron unilateralmente los contratos 014 y 015 de 2004, así como el 0428 del 2005, y sus adiciones. 6º. Que se liquiden judicialmente los contratos suscritos para la Administración del Régimen Subsidiado en Salud, distinguidos con los números 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, junto con sus adiciones, con el exclusivo fin de reconocer y pagar las indemnizaciones que resulten a favor de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, como consecuencia del exceso del

gasto médico pagado en la ejecución de los contratos mencionados y sus adiciones; sumas de dinero que se deberán pagar liquidando la mora según lo previsto en el decreto ley 1281/02 y el decreto reglamentario 050/03, o en su defecto actualizadas teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, más los intereses reconocidos por la ley desde la fecha del perjuicio hasta la de su pago. 7º. Que se declare que la NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, es contractual y solidariamente responsable con BOGOTÁ D.C. por los daños sucesivos ocasionados a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, en la ejecución de los contratos 014 y 015 de 2004, y 428 de 2005, y sus adiciones dentro de la vigencia 2004-2006, suscritos con el fin de atender la prestación del servicio público de salud correspondiente al Régimen Subsidiado en la ciudad de Bogotá D.C., al fijar exiguamente el monto de la unidad de pago de servicios, conocida como UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN, valor determinado en su momento mediante la expedición de los Acuerdos 259/04, 282/04, 291/05, 322/05 y 336/06, disposiciones con cuya parvedad suscitó el exceso de gasto médico asumido por la demandante, necesario para cumplir debidamente con sus obligaciones constitucionales, legales y contractuales en la prestación del mencionado servicio de salud. 2 En el capítulo de competencia y cuantía de la demanda, la parte actora estimó la cuantía por

exceso del gasto médico en suma superior a $1.000’000.000,oo, junto con los intereses de mora liquidados conforme al Decreto-ley 1281 de 2002 y el artículo 32 del Decreto reglamentario 050 de

2003. En defecto de los intereses de mora, por concepto de actualización del capital teniendo en cuenta la depreciación de la moneda y el valor de los intereses legales (f. 87, c. 1). 8º. Que se condene contractual y solidariamente a la NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, y como GARANTE del derecho irrenunciable a la

seguridad social, a pagar solidariamente con BOGOTÁ D.C. a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, el valor de los daños sucesivos, correspondientes al exceso de gasto médico causado en la ejecución de los contratos 014 de 2004, 015 de 2004, y 428 de 2005 y sus adiciones, suscritos para atender la prestación del servicio de salud dentro del Régimen Subsidiado mediante la administración de recursos, en la vigencia contractual correspondiente a los años 2004-2006. (…) Subisidiaria 1º. Que en el evento en que no se reconozcan los perjuicios contractuales, se declare que hubo un enriquecimiento sin causa por parte de BOGOTÁ D.C. y la NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, como integrantes del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL y como GARANTES del derecho irrenunciable a la seguridad social, en la ejecución de los contratos 014/04, 015/04 y 428/05 y sus adiciones, concretamente por el mayor gasto médico

que tuvo que sufragar CAFAM ante la insuficiencia de los recursos reconocidos y girados con base en las UNIDADES DE PAGO POR CAPITACIÓN vigentes en ese transcurso contractual. 2º. Que se condene a BOGOTÁ D.C. y a la NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y en consecuencia sean obligados COMPENSAR las sumas de dinero sufragadas por la demandante por concepto del exceso de gasto médico en la ejecución contractual 2004-2006, teniendo en cuenta la mora prevista en el decreto ley 1281/02 y el decreto reglamentario 050/03, o en su defecto actualizada con fundamento en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda más los intereses reconocidos por la ley desde la fecha del perjuicio hasta la de su pago. (…). Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la actora dio cuenta de la celebración, entre Bogotá D.C. -por intermedio de la Secretaría Distrital de SaludFondo Distrital de Saludy la Caja de Compensación Familiar CAFAM, de los contratos números 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, cuyo objeto fue la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud de la población durante el periodo 2004-2006. El Contrato 014 fue suscrito el 1º de marzo de 2004, con una población de afiliados de 110.699 personas, cuya vigencia se pactó entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2005. El valor presupuestado fue de $ 20.438’510.242,oo,

liquidados así: número de población por (X) el valor de la Unidad de pago por capitación vigente a la fecha UPCS. En varias ocasiones el contrato fue adicionado para mantener, incrementar o discriminar la población afiliada y ampliar la vigencia contractual hasta el 30 de septiembre de 2006, fecha final de contratación. Entre las obligaciones de la contratante se hallaba i) la entrega a CAFAM de la base de datos de afiliados al régimen subsidiado que hacían parte del contrato, depurada y actualizada, y constituir, depurar y actualizar dichas bases de datos; ii) calcular las UPCS resultantes a pagar, teniendo en cuenta las bases de datos de afiliados de cada ARS (Administradora de Régimen Subsidiado), sin perjuicio de los ajustes que por novedades fueran pertinentes; iii) pagar al contratista en forma anticipada y por bimestres, a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, las UPCS correspondientes a los afiliados contratados, dentro de los primeros 10 días siguientes al inicio del respectivo bimestre, previo cumplimiento y acreditación de las condiciones establecidas en la cláusula octava del contrato, la cual fijó la forma de pago, disponiendo que la parte demandada pagaría a las ARS (Administradora del Régimen Subsidiado), hoy EPS-S (Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado) las unidades de pago por capitación subsidiadas (UPCS) correspondientes a sus afiliados previos descuentos de ley por acciones de promoción y prevención en salud. Agregó el demandante, que “No obstante, las sumas liquidadas a mi poderdante en forma bimestral por Bogotá D.C. fueron notoriamente insuficientes, como quiera

que CAFAM tuvo que pagar a las Instituciones Prestadoras de Salud que integraban la red, cuantiosas cantidades de dinero por exceso de gasto médico, que superaron abultadamente los cálculos realizados por BOGOTÁ D.C. y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, como integrantes del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTES del derecho irrenunciable a la seguridad social, con la finalidad de atender a la salud de la población”. Adujo además, que “La NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, bajo cuya tutela se encontraba el CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, es responsable por la fijación insuficiente del monto de la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN para el Régimen Subsidiados, con la cual se pretendía, de forma total y comprensiva, pagar el servicio de salud de la población afiliada al SISBEN”. Sostuvo lo anterior con fundamento en que fue el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud quien expidió los Acuerdos 259 y 282 de 2004, 291 y 322 de 2005 y 336 de 2006, por medio de los cuales fijó el monto de la unidad de pago por capitación a reconocer durante el período contractual 2004-2006 y que, según el demandante, no fueron idóneamente calculados o no se previó que fueran desbordados por las necesidades reales del servicio de salud, que fue lo que sucedió en el caso de CAFAM, pues en la contratación del régimen subsidiado con

Bogotá D.C. en el referido periodo, se vio sometida a pagar sumas de dinero ostensiblemente superiores a los valores reconocidos para cada afiliado por las UPC, en razón a que el gasto médico requerido por los pacientes fue notablemente superior a lo previsto por el mencionado ente gubernamental. Por lo expuesto, consideró que la Nación Ministerio de la Protección Social, bajo cuya tutela se encontraba el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, es contractual y solidariamente responsable con Bogotá D.C., por el referido exceso de gasto médico, originado en la insuficiencia del valor acordado para las UPC con las que se pretendía pagar la prestación del servicio de salud del régimen subsidiado a la población contratada con CAFAM. En los mismos términos se refirió respecto del Contrato 015 de 2004, con una población de afiliados de 44.918 personas y vigencia entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2005, prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2006, con un valor inicial presupuestado de $ 8.293’272.776 y del Contrato 428 de 2005, con una población afiliada de 7.944 personas, con vigencia entre el 1º de octubre de 2005 y el 31 de marzo de 2006, prorrogado hasta el 30 de septiembre de este último año. La demanda también dio cuenta de la expedición, por parte de Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Salud, de la Resolución No. 0504 del 3 de julio de 2007, por medio de la cual liquidó unilateralmente los Contratos 14 y 15 de 2004 y 428 de

2005, resolviendo reconocer y pagar a CAFAM la suma de $ 501’542.727 “como saldo proveniente de la liquidación de los contratos …”. Sostuvo que CAFAM interpuso recurso de reposición en contra de dicha decisión, “recurso que intentó resolver mediante la Resolución 1291 del 01 de diciembre de 2009, sin que finalmente así sucediera, debido a que, como anota el señor Luis Alberto Donoso Rincón, Director Jurídico y de Contratación de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al contestar el oficio (…): ‘la resolución 1291 del 01/12/09, no produjo efectos jurídicos, al no surtirse el proceso de notificación y su consecuente publicación y ejecutoria’.”. Agregó que el 30 de marzo de 2009, CAFAM presentó ante la Secretaría Distrital de Salud un reclamo “(…) relativo al reconocimiento y pago del exceso de gasto médico en la ejecución de los contratos 014/04, 015/04 y 428/05, originado en la insuficiencia de la Unidad de pago por capitación”, y que el 31 de marzo reclamó el valor del costo financiero por dicho exceso del gasto médico, peticiones que debieron ser resueltas al menos en el momento de decidir el recurso de reposición contra el acto de liquidación unilateral, pero que a la fecha de la demanda eso no había sucedido, pues la Resolución 1291 de 2009, como ya se anotó, no nació a la vida jurídica porque nunca se notificó. La demanda dio cuenta, así mismo, de que el 19 de diciembre de 2009, Bogotá

D.C. y CAFAM conciliaron “(…) los valores adeudados y no reconocidos por el Fondo Financiero Distrital de Salud, por los conceptos de multiafiliación e inconsistencias con la Registraduría Nacional del Estado Civil y los cuales fueron descontados en forma retroactiva en los contratos que se relacionan a continuación (…)”, refiriéndose a los contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, conciliación con la que, según el demandante, se dio término a la vía gubernativa en lo que tiene que ver con las acreencias mencionadas. En adición a lo anterior manifestó que, buscando conciliar la liquidación contractual, el pago del exceso de gasto médico, así como los costos financieros generados en el no pago oportuno de los dineros adeudados, CAFAM convocó a Bogotá D.C. y al Ministerio de la Protección Social a diligencias de conciliación extrajudicial, que se surtieron ante la Procuraduría General de la Nación y que resultaron fallidas. Finalmente sostuvo que, como había transcurrido el término legal sin que se produjera pronunciamiento alguno con relación al reconocimiento y pago del exceso del gasto médico, en ese momento se estaba ante la figura del silencio administrativo negativo, que facultaba a la parte actora para iniciar la presente acción. En los fundamentos de derecho de la demanda, la parte actora explicó que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, relativos a la seguridad social y la atención en salud como servicios públicos a cargo del Estado que deben ser prestados de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y

universalidad, así como los artículos 1 y 2 de la Ley 100 de 1993, sobre las garantías del sistema de seguridad social, fueron vulnerados “(…) cuando Bogotá D.C. se niega a reconocer el pago del exceso del gasto médico ocurrido en la prestación del servicio de salud a la población del SISBEN. Con ello se quiere significar que todo gasto por encima del cálculo contractual es inaceptable, que los servicios se prestan exclusivamente bajo las cuantías autorizadas; y que si la salud, vida y dignidad del paciente requieren de servicios cuyo costo excede lo presupuestado, no deben autorizarse ni sufragarse por no estar previstos”. Adujo así mismo, que el Ministerio de la Protección Social y su organismo adscrito (Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud), “(…) al fijar las cuantías de las unidades de pago por capitación, ha debido prever el mecanismo a seguir cuando las circunstancias particulares ameritaran gastos médicos superiores al valor autorizado, precisamente porque así lo reclama la dignidad humana, y la prestación del servicio en forma adecuada, oportuna y SUFICIENTE, pues, de lo contrario, como le ha sucedido a mi apoderada, para poder cumplir con las directrices contractuales, legales y constitucionales, se tiene que asumir con recursos propios el mayor gasto médico que demande la población. Esta imprevisión es la que se le reclama”. Agregó que “(…) la eficiencia, en su aspecto de continuidad del servicio de salud, se vio muy comprometida porque los gastos médicos no se pudieron limitar por CAFAM a los reconocimientos que por Unidades de Pago por Capitación se le

giraron, pues la población bajo servicio exigió en su momento gastos médicos en exceso, a los cuales estaba obligada mi mandante por encima de las reglas contractuales pactadas, si no quería desatender gravemente su obligación constitucional y legal de garantizar la efectividad del servicio público de salud”, por lo que (…) tuvo que desembolsar cuantiosas sumas por encima de las contractualmente convenidas, con miras a no desproteger a la población