CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-01043-01(53876)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DE MONOPOLIO DE JUESGOS DE SUERTE Y AZAR - Omisión / SUPERINTENDENCIA DE SALUD – Carga obligacional, omisión / MONOPOLIO DE ENTIDADES TERRITORIALES SOBRE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Carga obligacional, omisión / PRINCIPIO DE BUENA FE - Vulneración / CONDENA SOLIDARIA [D]e acuerdo con el caudal probatorio allegado al trámite, se tiene que los señores Serafín Antonio Arenas, Francisco José Turizo Jiménez y Gustavo Alonso Pérez resultaron ganadores de premios de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. en los sorteos del 29 de mayo, 28 de agosto y 23 de marzo de 2007, respectivamente. Se celebraron, en consecuencia, acuerdos de pago, de conformidad con lo previsto en el Decreto 663 de 1993 que, ante la falta de recursos, fueron incumplidos, de manera que se entiende que el daño sufrido por los demandantes se encuentra probado, ya que la confianza con que contaban los ganadores cuando compraron los billetes se vio vulnerada (…) Considera la Sala que la determinación de los departamentos de seguir vendiendo los billetes y fracciones de la lotería da lugar a la antijuridicidad del daño, en cuanto los jugadores no se encontraban legalmente obligados a soportar la distribución y venta de billetes de lotería sin respaldo para el pago; esto es, que los socios de la lotería, supuestamente con respaldo estatal, decidieran continuar con la

operación, a sabiendas de la imposibilidad de cumplir la obligación de pagar si llegase a realizarse el alea, a favor de quienes resultaron ganadores en los mencionados sorteos (…) En las distintas reuniones que sostuvieron los departamentos demandados en su calidad de socios, se puso de presente que la sociedad no contaba con los recursos para pagar los premios y, con todo, no modificaron el plan de premios, tampoco suspendieron la venta de los billetes de lotería y de sus fracciones, de lo que se concluye que resolvieron aventurar a que el billete premiado no quedaría en el público. Es decir, pretendieron obtener un provecho económico, mediante un procedimiento contrario a la ley, dado que no resulta posible promocionar juegos de suerte o azar sin el respaldo indispensable (…) Este daño antijurídico es, además, imputable a los departamentos, pues en oposición a los postulados de la buena fe, determinaron continuar con la operación de la lotería y con la venta de los billetes a sabiendas de que no contaban con recursos para cumplir la obligación de pago de los billetes premiados (…) [L]a Superintendencia Nacional de Salud tenía dentro de sus funciones vigilar el funcionamiento de la sociedad Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y, además, intervenir si en su ejercicio social pudiera dar lugar a la defraudación del público, circunstancia que se concretó ante el impago de los premios, con lo que se afectó la confianza de los apostadores en un monopolio manejado por el Estado, de quien no se espera fraude o incumplimiento de sus obligaciones (…) Por lo anterior y comoquiera que esta circunstancia que contribuyó eficazmente a la ocurrencia del daño, su participación se determina en

un 50%. EXPLOTACIÓN DE MONOPOLIO ESTATAL – Obligaciones / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Vigilancia y control [E]l ordenamiento jurídico prevé que esta actividad debe tener permanentemente control y vigilancia, de manera que el Estado tiene la obligación de conocer y autorizar, si a ello hay lugar, las modalidades de su operación y distribución al público, en aras de “garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar, esté exenta de fraudes, vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar, o a sustraerla del azar”, de manera que se protege a los particulares quienes, con base en los principios de buena fe y confianza, esperan que, de salir ganadores en el correspondiente sorteo, el premio les sea pagado. Es del caso anotar que, en cuanto monopolio estatal, corresponde a las autoridades su explotación y autorización para que terceros ejerzan la operación en los términos referidos en el párrafo anterior, de donde se tiene que el Estado tiene una mayor responsabilidad en cuanto a los consumidores, quienes tienen confianza en que no serán engañados ni sus aspiraciones defraudadas, pues el Estado actúa como garante, pues se encuentra a su cargo la vigilancia de la operación de juegos de suerte y azar. MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Vigilancia y control / SUPERINTENDENCIA DE SALUD – Función de inspección y vigilancia en monopolio de juegos de suerte y azar El artículo 53 de la Ley 643 de 2001, dispuso que “… la inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte

y azar corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. Estas actividades se ejercerán de conformidad con las normas señaladas en la presente ley y las normas y procedimientos señaladas en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad. Lo anterior sin perjuicio de las funciones de control policivo que es competencia de las autoridades departamentales, distrital y municipales”. (…) [E]stas obligaciones de inspección y vigilancia incluyen la verificación del cumplimiento de las finalidades del recaudo de los juegos de suerte y azar destinados a la financiación de los servicios de salud; así, la norma otorgó “la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer sus funciones de policía administrativa respecto de la empresas encargadas a la administración y operación de dichos juegos” (…) Nótese que estas obligaciones de inspección y vigilancia incluyen la verificación del cumplimiento de las finalidades del recaudo de los juegos de suerte y azar destinados a la financiación de los servicios de salud. CARGA OBLIGACIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD / PRINCIPIOS DE BUENA FE Y CONFIANZA La obligación de la Superintendencia, de acuerdo con los artículo 3°, literal b, y 45 de la Ley 643 de 2001, era la de evitar la defraudación del público, en garantía de los principios de transparencia y buena fe, que fueron abiertamente inobservados, en cuanto se permitió la operación de los juegos de azar, aun ante la falta de liquidez de la sociedad, pues conocía que el plan de premios era superior a las

ventas reportadas y que las obligaciones que pudieran nacer serían incumplidas. Por ello, se concluye que la Superintendencia incumplió sus deberes de control, inspección y vigilancia y permitió que el daño se concretara. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Condena solidaria En consideración a que el daño antijurídico sufrido por los actores tiene que ver con la vulneración de su derecho a recibir el valor del premio ofrecido por la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., ya que adquirieron el billete fundados en el respaldo estatal y resultaron favorecidos, se procede a actualizar las sumas ofertadas, las que serán reconocidas por los demandados de manera solidaria. Esto es, por la entidad que los actores elijan, sin perjuicio de la participación de la Superintendencia Nacional de Salud en el 50% y el 5,55% por cada uno de los departamentos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01043-01(53876) ACUMULADO 25000232600020100090401

Actor: SERAFÍN ANTONIO ARENAS FLÓREZ Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE VAUPÉS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Descriptores: Monopolio estatal de los juegos de suerte y azar.

Incumplimiento de los deberes estatales de vigilancia y

control. Vulneración de los principios de buena fe y confianza. Aprovechamiento del prestigio para la defraudación de ganadores de premios de lotería. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los demandantes en contra de la sentencia de 16 de octubre de 20141, proferida dentro del proceso 2009-1043 y de la del 13 de febrero de 2014, dictada dentro del proceso 2010-09042, ambas por la Subsección C de descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales se negaron las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso 1 Folios 570 al 580 c. ppal. 2. 2 Folios 399 al 404 c. ppal. 2.

De acuerdo con la demanda presentada dentro del proceso 2009-10433, los departamentos de Arauca, Guainía, Guaviare, Amazonas, Vaupés, el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vichada, Casanare y Putumayo constituyeron la sociedad Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., con el objeto de explotar, administrar y gestionar todo lo concerniente al ejercicio del monopolio de loterías y apuestas permanentes, destinando las rentas obtenidas a los servicios de salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 336 constitucional. La sociedad, entre los años 2001 a 2006, tuvo un declive económico, pues presentó pérdidas durante tres años consecutivos. Las ventas no superaban el monto de los premios ofrecidos y, por tanto, incumplió el pago de premios que se

pactó en instalamentos, sin que la Superintendencia de Salud, ente regulador, se pronunciara o adoptara correctivos oportunamente, a sabiendas de la difícil situación económica que afrontaba la lotería desde el año 2004. Su intervención tuvo lugar mediante la resolución 1408 del 4 de septiembre de 2007, por la que se ordenó la liquidación, con la consecuente cesación de la ejecución de su objeto social. Al margen de esta situación, el señor Serafín Antonio Arenas Flórez adquirió una fracción del billete 9401 de la serie 150, para el sorteo del 29 de mayo de 2007, que resultó ganador del premio mayor, de manera que se celebró el siguiente acuerdo de pago: Valor premio mayor (fracción): $1.750000.000 Menos el 17% de impuesto por medio a ganadores: $ 297500.000 Menos el 20% de retención en la fuente: $ 290500.000

Valor neto a girar: $1.162000.000

Este valor se pagaría en cinco cuotas de $232400.000 cada una, el día 28 de cada mes, o en el día siguiente hábil, según fuera el caso. No obstante, el primer pago se realizó el 17 de agosto de 2007. Luego de pagada la primer cuota, en virtud de la mencionada resolución de la Superintendencia de Salud, el 4 de septiembre de 2007 cesaron todos los pagos, por lo que el señor Arenas Flórez se presentó ante la entidad liquidadora y diligenció el formulario de reclamación de pago, clasificándose el crédito a su favor

3 Presentada el 15 de diciembre de 2009. Folios 3 al 16, 124 al 139 cuaderno 1. en la sexta (sic) clase. Así, fenecida la liquidación, el 19 de diciembre de 2008, el patrimonio resultó insuficiente para saldar todas las obligaciones, incluida la prestación a favor del demandante. Por su parte, el señor Francisco José Turizo Jiménez, adquirió la fracción del billete 1524 de la serie 120 de la lotería mencionada, ganó el segundo premio seco del sorteo del 28 de agosto de 2007, que equivalía a $50000.000. Presentó la fracción del billete el 3 de septiembre siguiente, pero el pago fue parcial, de manera que se hizo parte en el proceso de liquidación en calidad de acreedor, cuyo crédito se clasificó en la quinta clase, por valor de $33200.000. En la demanda formulada en el proceso 2010-09044, se refirieron los mismos hechos históricos sobre el manejo societario de la lotería antes de su liquidación. En cuanto al señor Gustavo Alonso Pérez Mesa, se indica que adquirió una fracción del billete 7859 de la serie 127, que resultó ganadora del premio mayor en el sorteo No. 467 del 23 de marzo del mismo año. Con ocasión de lo anterior, el accionante suscribió el 27 de abril de 2007 un contrato de fiducia con Skandia Sociedad Fiduciaria S.A., con la finalidad de transferir el derecho de dominio sobre la fracción ganadora. La sociedad inició los trámites de cobro del premio y el 18 de julio siguiente se suscribió el siguiente

acuerdo de pagos: Valor premio mayor $1.750.000.000 Menos 17% impuesto a ganadores $ 297.500.000 Premio menos impuesto a ganadores $1.452.500.000 Menos 20% retención en la fuente $ 290.500.000 Valor neto a girar $1.162.000.000 Este valor se pagaría en cuatro cuotas, cada una de $290.500.000, los días 3, 28 de agosto, 28 de septiembre y 26 de octubre de 2007, de las que solo se pagaron las dos primeras, de manera que la sociedad fiduciaria cedió el mencionado acuerdo de pago al demandante. 1.2. Lo que se pretende 4 Folios 4 al 21 y 29 al 46 c. ppal. 1. Presentada el 10 de diciembre de 2010. 1.2.1. En el proceso 2009-1043, los señores Serafín Antonio Arenas López y Francisco José Turizo Jiménez pretenden las siguientes declaraciones y condenas:

1. Se declare que los Departamentos de AMAZONAS, ARAUCA, CASANARE, GUAVIARE, GUANÍA, PUTUMAYO, VAUPÉS Y VICHADA; en su condición de terceros, distintos a la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA.; son responsables de que esta sociedad haya incurrido en cesación de pagos y que posteriormente haya debido ser liquidada; a causa de los actos imprudentes e ilegales que ejecutaron estos demandados.

2. Como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que los

Departamentos de AMAZONAS, ARAUCA, CASANARE,

GUAVIARE, GUANÍA, PUTUMAYO, VAUPÉS Y VICHADA; son solidariamente responsables frente a FRANCISCO TURIZO JIMÉNEZ y SERAFÍN ANTONIO ARENAS, por el incumplimiento en el pago de la fracción del billete 1524 serie 120 de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del segundo premio seco, del sorteo 0489 del 28 de agosto de 2007; y de la fracción del billete No. 9401 Serie 150, de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del premio mayor del sorteo No. 0476 del 29 de mayo de 2007, respectivamente.

3. Se declare que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, es responsable de los daños sufridos por FRANCISCO TURIZO JIMÉNEZ y SERAFÍN ANTONIO ARENAS, por el incumplimiento en el pago de la facción (sic) del billete 1524 serie 120 de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del segundo premio seco, del sorteo 0489 del 28 de agosto de 2007; y de la fracción del billete No. 9401 Serie 150, de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del premio mayor del sorteo No. 0476 del 29 de mayo de 2007, respectivamente; por cuanto dicha SUPERINTENDENCIA fue negligente en su función de vigilancia y control respecto de la LOTERÍA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., permitiendo que se mantuviera un plan de premios para el año 2007, que resultaba ilegal, por cuanto superaban en más de tres veces el monto de los promedios de venta en los sorteos del

año anterior.

4. Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene solidariamente a los DEPARTAMENTOS DE AMAZONAS,

ARAUCA, CASANARE, GUAVIARE, GUANÍA, PUTUMAYO, VAUPÉS Y VICHADA; y a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD; a pagar a los señores FRANCISCO TURIZO JIMÉNEZ y SERAFÍN ANTONIO ARENAS las siguientes sumas de dinero: a.A FRANCISCO TURIZO JIMÉNEZ, la suma de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($33200.000) por concepto del premio seco obtenido mediante la fracción del billete 1524 serie 120 de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del segundo premio seco, del sorteo 0489 del 28 de agosto de 2007; más los intereses moratorios que sobre esta suma se hayan causado desde el día 29 de agosto de 2008, hasta la fecha en que se efectúe el pago, liquidados a la máxima tasa legal. b.A SERAFÍN ANTONIO ARENAS, la suma de NOVECIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($929 600.000), por concepto del premio mayor obtenido mediante la fracción del billete No. 9401 Serie 150, de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del premio mayor del sorteo No. 0476 del 29 de mayo de 2007, más los intereses moratorios que sobre esta suma se hayan causado desde este día y la fecha en que efectivamente se realice el pago, liquidados a la máxima tasa legal.

Subsidiarias

1. Se declare que los Departamentos de AMAZONAS, ARAUCA, CASANARE, GUAVIARE, GUANÍA, PUTUMAYO, VAUPÉS Y VICHADA, en su condición de socios de la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA.; son solidariamente responsables frente a FRANCISCO TURIZO JIMÉNEZ y SERAFÍN ANTONIO ARENAS, por el incumplimiento en el pago de la fracción del billete 1524 serie 120 de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del segundo premio seco, del sorteo 0489 del 28 de agosto de 2007; y de la fracción del billete No. 9401 Serie 150, de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del premio mayor del sorteo No. 0476 del 29 de mayo de 2007, respectivamente. Todo ello en virtud de que los Departamentos, en tanto socios de la extinta lotería LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA, ejecutaron actos de administración culposos, manteniendo un plan de premios para el año 2007, cuyos montos superaban en más de tres veces el promedio de ventas de los sorteos del año anterior, y por lo mismo resultaban ilegales. Además, por cuanto la Lotería Nueve Millonaria no podía sostener dicho plan de premios, dada su situación financiera en la fecha en la que se realizaron los sorteos.

2. Como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que los

Departamentos de AMAZONAS, ARAUCA, CASANARE,

GUAVIARE, GUANÍA, PUTUMAYO, VAUPÉS Y VICHADA; son

solidariamente responsables frente a FRANCISCO TURIZO JIMÉNEZ y SERAFÍN ANTONIO ARENAS, por el incumplimiento en el pago de la fracción del billete 1524 serie 120 de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del segundo premio seco, del sorteo 0489 del 28 de agosto de 2007; y de la fracción del billete No. 9401 Serie 150, de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del premio mayor del sorteo No. 0476 del 29 de mayo de 2007, respectivamente.

3. Se declare que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, es responsable de los daños sufridos por FRANCISCO TURIZO JIMÉNEZ y SERAFÍN ANTONIO ARENAS, por el incumplimiento en el pago de la facción (sic) del billete 1524 serie 120 de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del segundo premio seco, del sorteo 0489 del 28 de agosto de 2007; y de la fracción del billete No. 9401 Serie 150, de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del premio mayor del sorteo No. 0476 del 29 de mayo de 2007, respectivamente; por cuanto dicha SUPERINTENDENCIA fue negligente en su función de vigilancia y control respecto de la LOTERÍA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., permitiendo que se mantuvieran planes de premios que resultaban ilegales. 5. (sic) Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene solidariamente a los DEPARTAMENTOS DE

AMAZONAS, ARAUCA, CASANARE, GUAVIARE, GUANÍA,

PUTUMAYO, VAUPÉS Y VICHADA; y a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD; a pagar a los señores FRANCISCO

TURIZO JIMÉNEZ y SERAFÍN ANTONIO ARENAS las siguientes sumas de dinero: c.A FRANCISCO TURIZO JIMÉNEZ, la suma de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($33200.000) por concepto del premio seco obtenido mediante la fracción del billete 1524 serie 120 de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del segundo premio seco, del sorteo 0489 del 28 de agosto de 2007; más los intereses moratorios que sobre esta suma se hayan causado desde el día 29 de agosto de 2007, hasta la fecha en que se efectúe el pago, liquidados a la máxima tasa legal. d.A SERAFÍN ANTONIO ARENAS, la suma de NOVECIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($929 600.000), por concepto del premio mayor obtenido mediante la fracción del billete No. 9401 Serie 150, de la lotería Nueve Millonaria, ganadora del premio mayor del sorteo No. 0476 del 29 de mayo de 2007, más los intereses moratorios que sobre esta suma se hayan causado desde este día y la fecha en que efectivamente se realice el pago, liquidados a la máxima tasa legal. Dentro del proceso 2010-0904 se formularon similares pretensiones, variando el quantum de los perjuicios de orden material. Así, tanto en las pretensiones principales, como en las subsidiarias, por daño emergente, el señor Gustavo

Alonso Pérez Mesa pidió la suma de $581.000.000, correspondiente al valor impagado del premio de lotería, más el lucro cesante, correspondiente a los intereses causados sobre el valor mentado, generados desde el 28 de septiembre de 2007 hasta que se verifique su pago. 1.3. La oposición del extremo demandado Proceso 2009-1043 1.3.1. En la oportunidad correspondiente, el departamento de Guainía se opuso a las pretensiones5, para lo que adujo la inexistencia de responsabilidad, comoquiera que el incumplimiento de la obligación es imputable al representante legal de la Nueve Millonaria, quien se encuentra excusado por la intervención de la Superintendencia de Salud, que ocasionó la cesación de pagos de las obligaciones pendientes, lo cual escapó a su voluntad. Anotó también que, habiéndose celebrado un acuerdo de pago del premio entre las partes, lo procedente era iniciar la acción ejecutiva. Indicó que, una vez ejecutoriado el acto por el que se liquidó la sociedad, cesaron las obligaciones de los departamentos demandados, otrora socios, de modo que el cumplimiento de las obligaciones mentadas en las pretensiones no les es exigible. Aunado a lo anterior, de conformidad con el artículo 353 del Código de Comercio, en tratándose de una sociedad limitada, los socios responden hasta el monto de sus aportes, de modo que la pretensión de los actores encaminada a que se declare la responsabilidad solidaria de la totalidad de los socios, carece de asidero legal. Con base en lo anterior, formuló la excepción de “ausencia de los requisitos que

originan la responsabilidad e inexistencia del nexo de causalidad entre las normas supuestamente violadas y la actividad del Gerente de la Nueve Millonaria”, además señaló que no se conformó debidamente el litisconsorcio por pasivo, pues no se demandó al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, además, el poder conferido al abogado era insuficiente, ya que no se autorizó para demandar a los departamentos citados al trámite, sino únicamente a la Superintendencia Nacional de Salud. 1.3.2. El departamento de Vaupés contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones6. Consideró que el plazo para interponer la acción de reparación directa se superó ampliamente, si se tiene en cuenta que las fracciones de los billetes de lotería datan del 29 de mayo y 28 de agosto de 2007, sin que pueda aducirse que el conteo del término se interrumpió mientras la sociedad era liquidada. En el mismo sentido, señaló que, para dar inicio al conteo 5 Folios 61 al 71 c. 1. 6 Folios 95 al 103 c. 1. del término bienal, no era viable esperar a que el daño fuera cuantificado, de manera que el término de caducidad se cumplió. Alegó la existencia de defectos formales y procedimentales, tales como la indebida acumulación de pretensiones, además de la falta de integración del litisconsorcio por pasivo, pues no se llamó a la litis al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ni se agotó la conciliación prejudicial con el departamento, requisito necesario para la procededibilidad de la acción.

En cuanto al fondo del asunto, alegó la inexistencia del derecho invocado, dado que la obligación reclamada no se encuentra a cargo del departamento, pues la administración de las loterías, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 643 de 2001, se encuentra a cargo de sociedades de capital público departamental o de empresas industriales y comerciales del Estado. Finalmente y en caso de considerarse la declaratoria de responsabilidad del departamento, señaló que concurre la causal de exoneración de responsabilidad, atinente al hecho determinante de un tercero, en cuanto la sociedad liquidada contaba con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, además de capital independiente, sin que sus actos sean imputables al departamento. 1.3.3. El departamento de Guaviare alegó su falta de legitimación en la causa, comoquiera que no ejecutó acciones que desencadenaran un daño antijurídico, además, las decisiones sobre la administración de la lotería se adoptaron por la Superintendencia de Salud, sin que tuviera injerencia el departamento7. 1.3.4. La Superintendencia Nacional de Salud alegó que todas sus actuaciones se ajustaron a la legalidad y fueron oportunas, si se tiene en cuenta que, mediante comunicación del 20 de diciembre de 2006, se ordenó al entonces gerente de la lotería que se ajustara al Decreto 2975 de 2004 y, posteriormente, se le requirió en dos oportunidades para que ajustara el plan de premios del 2007, comunicaciones a las que hizo caso omiso. Como excepciones formuló las de falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el daño alegado no se generó por sus omisiones, pues probado se

encuentra que se requirió a la lotería para que adoptara las medidas necesarias 7 Folios 140 al 143 c. 1. para ajustar su plan de premios a las normas vigentes, sin que fueran acatadas, motivo por el que se tomó posesión de la sociedad para su liquidación; inexistencia de la obligación, en cuanto el conjunto de sus actuaciones se ciñó a los supuestos constitucionales y legales a los que se encuentra supeditada, así, las funciones de inspección y vigilancia, determinadas en la Ley 1122 de 2007, que incluyen la supervisión de entes que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, llevaron a que se designara un agente liquidador, en calidad de autoridad administrativa, que se encargaría de graduar los créditos a cargo de la sociedad y cuyos actos eran susceptibles de ser atacados mediante los recursos de la vía gubernativa y la vía contenciosa; finalmente, adujo la excepción de improcedencia de la acción de reparación directa, que fundamentó en que las actuaciones adelantadas por el agente liquidador corresponden a actos administrativos, así, de considerarse que estos eran lesivos, debió agotarse la vía gubernativa y, luego, procederse a la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues era esta la vía idónea para controvertir la decisión8. 1.3.5. El departamento del Amazonas se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no hay legitimación en la causa por pasiva o por activa, dado que no existe vínculo contractual entre los demandantes y el departamento, por el que pudiera exigírsele el cumplimiento de obligaciones que,

además, no se encuentran a su cargo. Señaló, seguidamente, que el departamento no fue convocado a la audiencia de conciliación prejudicial de que trata la Ley 640 de 2001, de modo que tampoco era viable iniciar el trámite en su contra9. 1.3.6. El departamento de Casanare propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la obligación que se reclama en este trámite se encontraba a cargo de la extinta Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., que se regía por las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, además de las civiles y comerciales y que contaba con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, además de capital independiente. Siendo las cosas de este modo, en consideración a lo previsto en el artículo 353 del Código de Comercio, los socios solo están obligados a 8 Folios 154 al 162, 177 al 182 c. 1. 9 Folios 183 al 188 c. 1. responder hasta el monto de sus aportes, dado que se trataba de una sociedad limitada, sin que sea posible afectar el patrimonio de alguno de los socios para saldar las obligaciones insolutas. Adujo, además, la de inadecuación jurídica del levantamiento del velo corporativo e ineptitud de la demanda, fundamentada en que no se acreditó la concurrencia de los requisitos previstos en la Ley 222 de 1995, atinentes a la certificación que pruebe que los créditos de los demandantes corresponden al 50% o más del pasivo externo de la sociedad y la certificación por la que se acredite que el

patrimonio liquidado no fue suficiente para satisfacer tales acreencias, caso en el que podría procederse a perseguir el patrimonio de los socios. En el mismo sentido, alegó la caducidad de la acción, la que encontró configurada, si se tienen en cuenta las fechas en las que los demandantes ganaron los sorteos de la lotería (29 de mayo y 27 de agosto de 2007) o, en su defecto, la fecha en la que se estableció la insolvencia definitiva de la lotería, esto es, el 18 de diciembre de 2007, cuando se expidió la resolución No. 39 por la Superintendencia Nacional de Salud10. Proceso 2010-0904 1.3.7 El departamento de Arauca se opuso a las pretensiones. Fundamentó su defensa en que, además de ser una persona jurídica distinta, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. como su nombre lo indica, se constituyó como limitada, de donde no es dable pretender hacer mayor la responsabilidad de los socios. Con base en ello, adujo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva11. 1.3.8 El departamento de Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina basó su defensa en que el demandante no puede reclamar a la entidad territorial el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad, en cuanto esta última respondió hasta el monto de sus aportes. Adujo también que el daño reclamado no es imputable, en cuanto no lo causó, si se considera que la sociedad se distingue de sus socios. 10 Folios 192 al 199 c. 1. 11 Folios 111 al 117 c. ppal. 1.

Aunado a lo anterior, alegó que la obligación deberá considerarse en el grado que le corresponde, atendiendo a las reglas sobre prelación de créditos. Formuló, en consecuencia, las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, en cuanto el artículo 207 de la Ley 222 de 1995 dispone que este tipo de procesos deben tramitarse ante el juez civil; caducidad de la acción, comoquiera que la demanda se presentó casi cuatro años después de que el actor ganó el premio de lotería reclamado, excediendo el término bienal que concede la norma procesal para acceder a la justicia en oportunidad; falta de integración de los litisconsorcio