CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-01057-01(44000)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Se demanda por los presuntos perjuicios ocasionados como consecuencia de la indebida retención de recursos derivados de unidades de pago por capitación (UPC) con destino a los gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica para el año 2006 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR INDEBIDA RETENCIÓN DE RECURSOS DE UPC - No se demostró que las entidades demandadas hubieran incurrido en vías de hecho / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR INDEBIDA RETENCIÓN DE RECURSOS DE UPC - Las retenciones se realizaron conforme a la normatividad vigente / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR INDEBIDA RETENCIÓN DE RECURSOS DE UPC - La parte actora se acogió a la compensación excepcional y aceptó todos sus lineamientos / COMPENSACIÓN EXCEPCIONAL - Restricción de reclamaciones posteriores respecto de los periodos compensados / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR INDEBIDA RETENCIÓN DE RECURSOS DE UPC - Niega, no se acreditó la falla del servicio [N]o encuentra la Sala que las demandadas hubieran incurrido en vía de hecho alguna, como lo señala la demandante, como quiera que las retenciones sí se aplicaron a los períodos de compensación de 2006, conforme lo dispuso el acuerdo 327 de ese mismo año y en nada riñe con esta norma el hecho de que la compensación se hubiera realizado con posterioridad, cuando esta materia fue regulada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En consecuencia,

habrá lugar a negar las pretensiones de la demanda respecto de este primer cargo. (...) La inconformidad de la EPS demandante radica en que por haberse sometido al proceso de compensación excepcional (hasta diciembre de 2006), las demandadas no podían reclamarle, ni mucho menos retenerle, ninguna suma de dinero por concepto de compensación hasta diciembre 2006, porque, en su criterio, de dicho proceso excepcional se derivaron efectos transaccionales entre COLMEDICA EPS y las demandadas, respecto de los períodos compensados, esto es, se insiste, hasta diciembre de 2006, quedando cerrados todos los períodos de compensación hasta esta última fecha. (...) De la lectura de dichas normas lo que advierte la Sala, sin duda alguna, es que la restricción de reclamaciones posteriores, por cualquier concepto respecto de los períodos compensados excepcionalmente, es aplicable a las EPS y no al Ministerio de la Protección Social, ni a su encargada fiduciaria, es decir, que las EPS no podían reclamar al Ministerio suma alguna por ese concepto, pero este último sí podía reclamar a las EPS en caso de que así procediera, como ocurrió en este caso. (...) con el proceso de compensación excepcional de los períodos no compensados por las EPS hasta diciembre de 2006, previsto en el decreto 3260 de 2007, no se cerró la posibilidad de que FIDUFOSYGA 2005 les retuviera posteriormente a aquéllas, como en efecto ocurrió, los dineros que considerara faltantes por concepto de gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica, pues, sobre el particular, nada dijo dicha norma. (...) De este modo y en vista de

que no se probó ninguna conducta reprochable al Ministerio de la Protección ni a su encargado fiduciario (el consorcio FIDUFOSYGA 2005), que configure una falla del servicio derivada de los descuentos por compensación con destino a los gastos de alto costo por insuficiencia renal crónica, se impone negar las pretensiones de la demanda. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Operó parcialmente / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - La demanda fue presentada de manera extemporánea respecto de algunas pretensiones / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAContinúa proceso respecto de las pretensiones que no operó la caducidad Lo pretendido en este caso es la reparación de los perjuicios derivados de la retención de (...) a la EPS demandante, por parte del consorcio FIDUFOSYGA 2005, con ocasión del proceso de compensación de los meses de septiembre y octubre de 2007, el cual ocurrió en 4 momentos, a saber: 20 y 28 de septiembre de 2007 y 19 y 29 de octubre del mismo año. (...), el término de caducidad debe contarse de manera independiente para cada uno de estos 4 momentos, de modo que, en principio, la acción de reparación directa podía ejercerse, conforme al numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., hasta el 21 y el 29 de septiembre de 2009 y el 20 y el 30 de octubre de 2009, respectivamente, teniendo en cuenta las 4 fechas en las que se realizaron las retenciones. (...), el 7 de octubre de 2009, la parte actora presentó -ante la Procuraduría Quinta Judicial II para Asuntos

Administrativos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarcasolicitud de conciliación prejudicial, por lo que advierte la Sala que respecto de las 2 primeras retenciones ya la acción había caducado, pues, como viene de indicarse, la demanda podía presentarse hasta el 21 y 29 de septiembre de 2009, fechas en las que, como viene de indicarse, ni siquiera se había presentado la solicitud de conciliación. (...) respecto de las 2 retenciones restantes (las de 19 y 29 de octubre de 2007), se tiene que el término de caducidad quedó suspendido 7 de octubre de 2009 con la solicitud de conciliación prejudicial (faltando 13 y 23 días – respectivamentepara que ocurriera este fenómeno jurídico) hasta la expedición de la constancia de declaratoria de fallida de la audiencia de conciliación, momento a partir del cual se reanudó el conteo de dicho término. Así, en la fecha de la mencionada certificación (16 de diciembre de 2009) se reanudó el conteo de los días que faltaban para el vencimiento del término de caducidad para las 2 últimas retenciones. Como la demanda se presentó el siguiente día hábil, esto es, el 18 de diciembre de 2009, es claro que ello ocurrió en la oportunidad legal prevista para tal fin.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01057-01(44000)

Actor: COLMEDICA EPS (AHORA ALIANSALUD EPS)

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección C, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 18 de diciembre de 2009, COLMEDICA EPS a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de la Protección Social y del Consorcio FIDUFOSYGA 2005 (integrado por las sociedades Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A., Fiduciaria Cafetera S.A. – FIDUCAFE S.A., Fiduciaria de Occidente S.A., FIDUAGRARIA S.A., Fiduciaria Bogotá S.A., Fiduciaria Popular S.A. y FIDUCOLDEX S.A.), por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la indebida retención de recursos derivados de unidades de pago por capitación (UPC) con destino a los gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica para el año 2006.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a pagarle $2.083’459.425 por perjuicios

materiales, correspondientes a los valores que le fueron retenidos, suma que debe actualizarse. Como fundamento de las pretensiones, narra la demanda que, mediante la resolución 102 del 30 de enero de 2003, la Superintendencia Nacional de Salud autorizó a COLMEDICA EPS para que garantizara y organizara la prestación de los servicios del plan obligatorio de salud (POS) a sus afiliados, por delegación del Estado. Por lo anterior, COLMEDICA cumplía las funciones básicas de afiliación y registro de las personas del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de recaudo de las correspondientes cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). Conforme lo establece el artículo 182 de la ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a cada entidad promotora de salud (EPS) un valor per cápita, denominado unidad de pago por capitación (UPC), por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS. El proceso a través del cual las EPS acceden a los recursos derivados de las UPC se denomina compensación que, según el decreto 2280 de 2004, consiste en descontar de las cotizaciones recaudadas íntegramente por las EPS, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar actividades de promoción y prevención y los de solidaridad del régimen de subsidios a la salud. Para equilibrar supuestas concentraciones de la patología de insuficiencia renal crónica (IRC) en algunas EPS, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el acuerdo 287 de 2005 (modificado por el 295 del mismo año), en el que estableció unos

coeficientes y unas fórmulas aplicables a las UPC percibidas por las EPS. De la aplicación de dichos coeficientes a las diferentes EPS se generan dos situaciones, a saber: 1) la retención de recursos de UPC para algunas EPS con destino a aquéllas con mayor concentración de dicha patología (IRC) en su población afiliada y 2) la recepción de dichos recursos por las EPS con mayor concentración de dicha patología (IRC) en su población afiliada. Los acuerdos 327 de 2006 y 352 de 2007, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establecieron, en su orden, el período de aplicación del coeficiente de alto costo para el año 2006 y el valor K de la fórmula establecida en el acuerdo 287 de 2005; así mismo, fijaron los coeficientes de alto costo de IRC para cada una de las EPS en el año 2006. En aplicación de dichas normas, solamente 2 EPS (ISS EPS y Caprecom EPS) recibirían recursos por su mayor concentración de pacientes atendidos por la patología IRC en su población afiliada, por lo que se efectuaría una retención de recursos de UPC a todas las demás EPS, con destino a estas 2. El mencionado acuerdo 327 de 2006 estableció con meridiana claridad que tanto el coeficiente que se debía aplicar a las UPC para el año 2006, en materia de alto costo, como el techo anual del mismo se aplicarían a los períodos de compensación de 2006. Como se dijo antes, el acuerdo 352 de 2007 definió el valor K y los coeficientes de alto costo de la IRC para cada EPS en el año 2006, indicando que dichos coeficientes se

aplicarían “a partir de la compensación correspondiente al mes de marzo” de ese año (2006), es decir, que el coeficiente a aplicar a las UPC de 2006 por las presuntas desviaciones en materia de IRC debería recaer en los períodos de compensación de 2006 y su imputación se debería realizar, de manera proporcional, durante los períodos de compensación posteriores al mes en que fuera implementado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (marzo de 2006) y para COLMEDICA EPS (ya denominada Salud Colmena EPS) estableció un techo para la anualidad 2006 de $2.083’459.425. Luego, el Gobierno Nacional expidió el decreto 3260 de 2007, mediante el cual estableció la posibilidad de que las EPS presentaran una única declaración de giro y compensación excepcional respecto de recaudos por compensaciones de la totalidad de los períodos que, a diciembre de 2006, no hubieran podido ser compensados. Este proceso de compensación debería presentarse, en una única oportunidad, el 10 de septiembre de 2007. Mediante la declaración de giro y compensación 01872775 del 10 de septiembre de 2007, COLMEDICA EPS se sometió al proceso de giro y compensación excepcional arriba mencionado y suscribió un documento mediante el cual se perfeccionó el contrato de transacción pretendido por el Ministerio de la Protección Social. De esta forma, COLMEDICA EPS satisfizo plenamente la obligación prevista en ese proceso de giro y compensación excepcional, con el que quedaba saldada cualquier obligación, cerrando todos los períodos de compensación hasta diciembre de 2006, con efectos

transaccionales. En consecuencia, COLMEDICA EPS renunció a cualquier tipo de interés adicional respecto de compensaciones de períodos hasta diciembre de 2006. De manera sorpresiva, el 19 de septiembre de 2007 la Directora de Subcuentas de Compensación y Promoción del Consorcio FIDUFOSYGA 2005 le envió a COLMEDICA (vía fax, de manera informal y sin concederle recurso alguno), una comunicación en la que le informaba que, en aplicación del acuerdo 352 de 2007 se había determinado el valor K y se establecían los coeficientes de alto costo de IRC para cada una de las EPS en 2006, lo que le generaría un descuento por valor total de $2.083’459.425 durante los proceso de compensación de los meses de septiembre y octubre de 2007. El 24 de septiembre de 2007, el Consorcio FIDUFOSYGA 2005 le dio respuesta a una solicitud de COLMEDICA consistente en suspender la operación continuada de descuentos y de devolver las sumas retenidas, en el sentido de abstenerse de resolver lo requerido, argumentando que daría traslado de la solicitud al Ministerio de la Protección Social. La mencionada retención de recursos provenientes de compensaciones de períodos de 2007 se hizo en 4 ocasiones (20 y 28 de septiembre y 19 y 29 de octubre, todos de 2007) contrariando la restricción expresamente establecida en el acuerdo 327 de 2006, que limitaba su marco de aplicación a los períodos de compensación de 2006. Dicha retención materializó una vía de hecho de la administración, ejercida por conducto de su contratista, el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, el cual adelantó de manera ilegal una

operación que no era posible, por cuanto los períodos de compensación correspondientes a la vigencia de 2006 ya se encontraban cerrados para COLMEDICA EPS, por haberse sometido al proceso de compensación excepcional de que trata el decreto 3260 de 2007 (folios 13 a 22 y 32 a 34 del cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 5 de mayo de 2010, providencia notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (folios 86 a 88 del cuaderno 1). 2.1. La apoderada del Consorcio FIDUFOSYGA 2005 se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el daño por el que aquí se demandó, esto es, los descuentos a la EPS COLMEDICA no fueron ilegales, pues, por el contrario, se hicieron en cumplimiento de varios acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que rigen el coeficiente de alto costo de insuficiencia renal crónica IRC, los cuales gozan de presunción de legalidad y, por tanto, son de obligatorio cumplimiento y del contrato de encargo fiduciario 242 de 2005, celebrado entre FIDUFOSYGA 2005 y el

Ministerio de la Protección Social. Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación, por cuanto el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, como encargado fiduciario de los recursos del FOSYGA, no ostenta la titularidad sobre los dineros retenidos a las EPS y su capacidad para actuar se limita a las instrucciones contractuales impartidas por el Ministerio de la Protección Social y a dar cumplimiento a los

actos administrativos expedidos por este último, los cuales gozan de presunción de legalidad; iii) cobro de lo debido, pues el descuento realizado a COLMEDICA EPS se hizo en aplicación del acuerdo 352 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y con apego a la normatividad vigente sobre la materia y a los términos del contrato 242 de 2005, suscrito por el mencionado Ministerio y el consorcio para el manejo del FOSYGA y con mayor razón si se tiene en cuenta que dichos dineros no ingresaron al patrimonio del consorcio, sino que fueron girados a las EPS destinatarias, conforme lo disponen los acuerdos que rigen la materia; iv) indebida escogencia de la acción, pues la que debió interponerse fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que la causa de la acción radica en el efecto de la aplicación de los acuerdos 287 de 2005, 295 de 2005, 327 de 2006 y 352 de 2007, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que regularon todo lo relacionado con las sumas que debían descontarse o reconocerse a cada EPS con ocasión del proceso de compensación para equilibrar las desviaciones presentadas entre ellas por el número de pacientes con insuficiencia renal crónica (IRC) entre sus afiliados y establecieron los coeficientes de alto costo para ese efecto, actos administrativos que son los que soportan y dan fundamento a la actuación del consorcio demandado; v) incumplimiento de la EPS demandante al principio de solidaridad, pues los acuerdos varias veces citados tienen como finalidad garantizar la prestación del servicio de salud a un grupo de población vulnerable, cual es el de los pacientes con IRC, buscando un

equilibrio financiero entre las diferentes EPS; vi) inexistencia del contrato de transacción, por cuanto la operación de compensación no puede asemejarse a un contrato de este tipo para dejar sin efecto los acuerdos en mención, los cuales gozan de presunción de legalidad; vii) el Consorcio FIDUFOSYGA 2005 actuó en cumplimiento de sus deberes legales y contractuales, por lo que no puede la EPS demandante cuestionar el cumplimento de los mencionados acuerdos, ni del contrato de encargo fiduciario celebrado entre el consorcio y el Ministerio de la Protección Social, ya que sería tanto como validar el incumplimiento de las normas que regulan la materia, pues, de apartarse de las instrucciones impartidas por su mandante, vería comprometida su responsabilidad contractual, y viii) la innominada, esto es, la que el juez encuentre probada (folios 183 a 228 del cuaderno 1). 2.2. La apoderada del Ministerio de la Protección Social también se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no son de propiedad de las EPS, por lo que no pueden ser objeto de apropiación por aquellas que no asuman una carga por enfermedades de alto costo en virtud de la cual, en cambio, sí reciben los recursos. La aplicación de los descuentos a la EPS demandante sobre los recursos de cotizaciones de 2006 no es irregular, por cuanto así correspondía en ejercicio de las funciones contractuales surgidas del encargo fiduciario suscrito entre FIDUFOSYGA 2005 y el Ministerio y en aplicación del acuerdo 352 y del decreto 3260, ambos de 2007, por lo que

no se excedió la norma habilitante ni se incurrió en una vía de hecho. Además del desarrollo del objeto contractual, el consorcio FIDUFOSYGA 2005 debía aplicar las disposiciones reglamentarias que regulan todas las actividades a su cargo, en especial las emanadas del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como son las relacionadas con el valor de las UPC y con el proceso de compensación de cada EPS, que es un mecanismo de redistribución de recursos entre ellas y el coeficiente de IRC definido anualmente por dicho Consejo. Agregó que aunque los períodos de compensación objeto de afectación con el coeficiente son de 2006, la aplicación efectiva de la medida surte afectos a partir de 2007, según la metodología aprobada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por cuanto el período compensado se refiere al mes al que pertenece la cotización, independientemente de la fecha en que haya sido recaudada o de la fecha en que haya sido presentada para la compensación ante el FOSYGA. Si bien COLMEDICA EPS se acogió al proceso de compensación excepcional previsto en el decreto 3260 de 2007, ello no correspondió a los supuesto de hecho del acuerdo 352 de 2007. De modo que la aplicación de las mencionadas normas no representa un daño antijurídico y, por tanto, no existe ningún perjuicio, dado el ejercicio legal de competencias del Ministerio de la Protección Social y del consorcio FIDUFOSYGA 2005, pues las acciones cuestionadas por la parte actora tienen pleno sustento legal, sobre todo teniendo en cuenta que la finalidad de esas normas es la corrección de desviaciones en la distribución de lo

recaudado para la atención de las patologías del alto costo y es posible que el Ministerio, en ejercicio de sus competencias, adopte las medidas que sean necesarias para lograr la efectiva prestación del servicio y que los recursos de la seguridad social cumplan con su destinación específica (folios 315 a 331 del cuaderno 1).

3. Mediante auto del 9 de marzo de 2011, se abrió el proceso a pruebas y, el 14 de septiembre del mismo año, se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto

(folios 350, 351 y 375 del cuaderno 1). 3.1. La apoderada del Ministerio de la Protección Social reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda (folios 376 a 390 del cuaderno 1). 3.2. Por su parte, el apoderado de la parte demandante sostuvo que se configuró una falla del servicio por vía de hecho administrativa, por cuanto el Ministerio de la Protección Social y su contratista, el consorcio FIDUFOSYGA 2005 (encargado fiduciario de los recursos del FOSYGA) adelantaron una actuación irregular, consistente en la retención indebida, durante septiembre y octubre de 2007, de recursos derivados de las UPC de propiedad de la demandante (ahora ALIANSALUD EPS), para destinarlos a los gastos de alto costo de IRC, en la vigencia 2006, vulnerando así el límite temporal establecido en el acuerdo 327 de 2006. Esta última norma y el acuerdo 352, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS, contenían una clara limitación temporal, en la medida en que su

aplicación sería solamente para períodos de compensación del año 2006 y, si bien era posible que en 2007 se llevaran a cabo procesos de compensación en los cuales las EPS pudieran apropiar UPC aún pendientes de 2006, lo cierto es que el decreto 3260 de 2007 estableció un proceso excepcional de giro y compensación para las EPS que se quisieran someter al mismo, tal como lo hizo la EPS aquí demandante, de modo que, conforme a lo allí dispuesto, se cerraban todos los períodos de compensación hasta diciembre de 2006, otorgándole efectos transaccionales a dicho procedimiento. No obstante lo anterior, una vez cerrados los períodos objeto de compensación para 2006, el Ministerio de la Protección Social, a través de su contratista (FIDUFOSYGA 2005), decidió retener a ALIANZALUD EPS recursos derivados de UPC de 2007 (en septiembre y octubre) para destinarlos a los gastos de alto costo de IRC de la vigencia 2006. Dicha operación se llevó a cabo vulnerando el límite temporal establecido en el artículo 1 del acuerdo 327 de 2006 y sin concederle a ALIANSALUD EPS la posibilidad de formular recurso alguno, negándole cualquier oportunidad de controvertir las decisiones mencionadas, que originaron así una vía de hecho administrativa, por lo que se solicita la devolución de los dineros retenidos, sin plantear ninguna controversia en relación con la legalidad de los acuerdos 327 de 2006, 352 de 2007 ni el decreto 3260 de 2007. Respecto de la caducidad, afirmó que la demandante conoció la entidad total del daño cuando se realizó la última de las retenciones, esto es, el 29 de octubre de 2007, fecha a

partir de la cual el perjuicio se tornó irreversible (folios 391 a 425 del cuaderno 1). 3.3. La apoderada del consorcio FIDUFOSYGA 2005 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que la demandante le dio a los mencionados acuerdos proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud una interpretación que no tenían, olvidando que eran independientes y que nada tenían que ver con los beneficios que de manera excepcional le otorgó el decreto 3260 de 2007 a las EPS que, de manera voluntaria, decidieran acogerse a lo allí establecido. Lo que ocurrió es que el descuento ordenado en los acuerdos debía hacerse en un proceso de compensación que coincidió con el proceso excepcional dispuesto en dicho decreto 3260 (folios 427 a 440 del cuaderno 1). 3.4. El Ministerio Público guardó silencio (folio 441 del cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia del 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C de Descongestión, declaró la indebida escogencia de la acción, por considerar que la EPS demandante primero debió solicitarle al Ministerio de la Protección Social la devolución del dinero retenido, por ser la entidad competente para resolver esa solicitud, provocando así un pronunciamiento de su parte y ahí sí promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, en virtud de que la actuación del consorcio FIDUFOSYGA 2005 (contratista

del Ministerio) durante el proceso de compensación de los meses de septiembre y octubre de 2007 (comunicados a la actora con oficios de 19 y 24 de septiembre del mismo año, enviados vía fax) se originó en la aplicación de los acuerdos 287 y 295 del 2005, 327 de 2006 y 352 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y bajo las directrices del mencionado Ministerio, acuerdos que son vinculantes para las EPS (folios 443 a 447 del cuaderno principal).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN En el término dispuesto por la ley, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la sentencia de primera instancia resulta contradictoria, pues, en primer lugar, reconoce la inexistencia de un acto administrativo, no obstante lo cual, en segundo lugar, radica en la demandante la obligación de provocar uno del Ministerio de la Protección Social para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho.

Sostuvo que la demandante nunca formuló una petición a dicho Ministerio y tampoco tenía la obligación de hacerlo y, en tal sentido, no obtuvo ninguna respuesta sobre el particular. Dijo que le formuló la reclamación al consorcio FIDUFOSYGA 2005 y que éste se abstuvo de darle respuesta, señalando que daría traslado de dicha comunicación al Ministerio, para que se pronunciara sobre el particular. ALIANSALUD EPS ni tuvo respuesta del Ministerio, ni pudo constatar si, en efecto, su petición fue trasladada a éste por parte de aquélla. Sostuvo que el hecho de exigir una decisión previa de la administración para acudir ante

la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos que lo plantea la sentencia recurrida, limita el acceso a la administración de justicia, por cuanto el Tribunal no puede imponerle al demandante la carga adicional de agotar la vía gubernativa para demandar por una operación de la administración. Aseguró que ALIANSALUD EPS no controvierte la legalidad de ningún acto administrativo, pues fundamentó sus pretensiones en una vía de hecho administrativa que se materializó en una operación adelantada por el consorcio FIDUFOSYGA 2005 (siguiendo instrucciones del Ministerio de la Protección Social), consistente en la retención de recursos derivados de las UPC de 2007 para destinarlos a los gastos de alto costo de la IRC en la vigencia 2006, operación durante la cual no se profirió ningún acto administrativo, por lo que la acción procedente sí era la de reparación directa. Dijo que, aun cuando la sentencia recurrida sostuvo que el proceso de compensación y retención se fundamentó en la aplicación de los acuerdos 287 y 295 de 2005, 327 de 2006 y 352 de 2007, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS, bajo las directrices del mencionado Ministerio, lo cierto es que el Tribunal desconoció que el acuerdo 327 de 2006 (proceso de compensación excepcional al que se sometió ALIANSALUD EPS) contaba con una limitación temporal concreta, consistente en que tanto el coeficiente que se debía aplicar a las UPC de las EPS afectadas para 2006 en materia de alto costo, como el techo anual del mismo, se aplicarían a los períodos de compensación de 2006.

Afirmó que, una vez cerrados los períodos objeto de compensación para el año 2006 (luego de la aplicación del proceso de compensación excepcional del que trata el acuerdo 3260 de 2007), no era posible aplicar los demás acuerdos, por cuanto esos períodos ya habían sido compensados excepcionalmente (folios 452 a 463 del cuaderno principal).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 2 de mayo de 2012, el Tribunal concedió el recurso de apelación y, el 4 de junio del mismo año, esta Corporación lo admitió (folios 463 y 469 del cuaderno principal).

1. En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, los apoderados de la parte demandante y del consorcio FIDUFOFYGA 2005 reiteraron lo dicho en las demás etapas procesales y el último de ellos agregó que ALIANSALUD EPS jamás solicitó la nulidad de los actos con base en los cuales se le efectuaron los descuentos y, en vista de que trascurrió el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que era la acción procedente para ese efecto, tuvo que demandar en acción de reparación directa, queriendo imputar a las demandadas una operación administrativa irregular.

También aseguró que lo que aquí ocurrió fue una actuación administrativa compleja, cumplida de manera legítima y que mal puede la demandante sostener que la actuación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y del Ministerio de la Protección Social fue prístina, pero que el descuento efectuado por el consorcio FIDUFOFYGA 2005 (precisamente en cumplimiento de los actos administrativos y de las instrucciones de uno y

de otro) fue contrario a derecho. Sostuvo que la demandante debió solicitar la nulidad de los actos administrativos de aquellas autoridades y, en consecuencia, solicitar la restitución de la suma de dinero correspondiente (folios 495 a 534 del cuaderno principal).

2. El Ministerio Público y el Ministerio de la Protección Social guardaron silencio (folio 551 del cuaderno principal).

V.