CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2009-01096-01(49194)-2017

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega pretensiones. Caso acción de repetición funcionarios de la Beneficencia de Cundinamarca por la supresión de cargo, acto que fue demandado y declarado nulo por desconocer las normas de carrera administrativa y se condenó a la Beneficencia de Cundinamarca ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. No se demostró la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados / ACCIÓN DE REPETICIÓN CARGA DE LA PRUEBA - Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia / DOLO Y CULPA GRAVE DEL AGENTE - No se configura cuando se adoptan decisiones administrativas con base en criterios jurisprudenciales / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD - Sólo la pueden aplicar los jueces, la demandada no puede entrar a cuestionar e inaplicar las decisiones del acto administrativo general / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y DE EJECUTIVIDADConcepto y alcance Frente al comportamiento de la ex servidora, está acreditado que (...), en su calidad de secretaria de talento humano expidió el acto de comunicación a la señora (...), en cumplimiento de dos actos administrativos: i) el de la Junta Directiva de la Beneficencia de Cundinamarca, por medio del cual modificó la planta de personal y ii) el del Gobernador del Departamento, quien aprobó el acuerdo (...). Como la demandada actuó en cumplimiento de una orden de un superior jerárquico, la Junta Directiva, estaba en el deber funcional de llevar a cabo las comunicaciones pertinentes. Los actos administrativos generales que modificaron la planta de la entidad tenían presunción de legalidad y la demandada

no podía entrar a cuestionar e inaplicar esas decisiones, pues ello solo es de competencia de un juez. (...) está acreditado también que la Beneficencia de Cundinamarca, entre noviembre de 1997 y octubre de 1998 tuvo la naturaleza de empresa industrial y comercial del estado (...) y en ese periodo (...) fue inscrita en la carrera administrativa (...) Igualmente se demostró que el Consejo de Estado, al inaplicar el Decreto 02865 de 1997 que transformó la entidad a Empresa Industrial y Comercial del Estado definió que aquella jamás había dejado de ser empleada pública y que conservaba sus derechos de carrera (...) La presunción de legalidad es un atributo de eficacia del acto administrativo y la ejecutividad entraña la obligatoriedad de lo que dispone. Se trata de una presunción iuris tantum que sólo puede ser desvirtuada por la justicia administrativa. Y si la “excepción de legalidad” (art. 12 Ley 153 de 1887), conforme a la decisión de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada, sólo puede ser aplicada por el juez del acto, no podía exigirse a la demandada inaplicar un acto administrativo revestido de esa doble presunción. (...), conviene resaltar que cuando la administración adoptó la decisión, según la jurisprudencia si una persona tenía derechos de carrera y aceptaba y se posesionaba en un cargo distinto en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, perdía los derechos que la carrera le otorgaba. La Sala ha sostenido que si un agente estatal se fundamenta en un criterio jurisprudencial que avala su comportamiento, su conducta no puede calificarse de “gravemente

culposa”, pues esta está soportada jurídicamente. De modo que, no se logró establecer que el retiro de la funcionaria de carrera, que desencadenó la condena al Estado, fuera el resultado del comportamiento doloso o gravemente culposo de la demandada. (...) Conforme a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la Beneficencia no acreditó que los demandados actuaron de manera gravemente culposa o dolosa, se negarán las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Régimen aplicable Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 4 de agosto de 2000, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Presupuestos para su procedencia Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público (...), se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o

exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01096-01(49194)

Actor: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA

Demandado: MARTHA CECILIA PARDO TINOCO Y EFRAÍN MÉNDEZ

CASTILLO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se valora como una prueba documental. DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Antes de la Ley 678 de 2001. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES ANTES DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde a la entidad demandante. EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Sólo la pueden aplicar los jueces del acto. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y DE EJECUTIVIDAD-Concepto y alcance. DOLO Y CULPA GRAVE DEL AGENTE-No se configura cuando se adoptan decisiones administrativas con base en criterios jurisprudenciales. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051,

decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha. sentencia del 5 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Mediante comunicación del 4 de agosto de 2000, la Secretaria de Talento Humano de la Beneficencia de Cundinamarca comunicó a Myriam Bernal Bernal que el cargo que desempeñaba se había suprimido. Esta demandó el acto y fue declarado nulo. Como la Beneficencia pagó la condena demandó en repetición a Martha Cecilia Pardo Tinoco y a Efraín Méndez Castillo

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 17 de noviembre de 2009, la Beneficencia de Cundinamarca, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Martha Cecilia Pardo Tinoco y Efraín Méndez Castillo, para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena por $127628.894, por los salarios y prestaciones dejados de percibir por Myriam Bernal Bernal desde el retiro hasta su reintegro.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el cargo de Myriam Bernal Bernal fue suprimido por el Acuerdo n°. 10 del 3 de agosto de 2000 de la Beneficencia de Cundinamarca; que el 7 de agosto de 2000, el Departamento de Recursos Humanos le comunicó la supresión y que el Consejo de Estado anuló el acto particular de comunicación, porque no fue nombrada en cargo equivalente a pesar de tener derechos de carrera.

Adujo que Martha Cecilia Pardo Tinoco, Jefe de Departamento de Recurso Humano de la Beneficencia de Cundinamarca y Efraín Méndez Castillo, Director de la entidad desconocieron las normas de carrera administrativa.

II. Trámite procesal El 30 de julio de 2010, se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, Martha Cecilia Pardo, al oponerse a las pretensiones, señaló que su actuación no fue dolosa ni gravemente culposa, pues como Jefe de Departamento Humano tenía el deber de comunicar el acto de supresión de su cargo, expedido por la Junta Directiva de la entidad. El Tribunal designó curador ad-litem a Efraín Méndez Castillo, quien sostuvo que se atenía a lo que resultara probado en el proceso.

El 26 de julio de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante y la demandada, Martha Cecilia Pardo Tinoco, reiteraron lo expuesto y Efraín Méndez Castillo y el Ministerio Público guardaron silencio. El 5 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de Efraín Méndez Castillo, pues no expidió el acto administrativo declarado nulo y negó las pretensiones frente a Martha Cecilia Pardo Tinoco, porque su comportamiento se limitó a informar la supresión del cargo. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 11 de octubre de 2013 y admitido el 28 de noviembre del mismo año. La recurrente

esgrimió que se probó la calidad de funcionario de Efraín Méndez Castillo y que los demandados actuaron con culpa grave, porque desconocieron los derechos de los empleados de carrera. El 23 de enero de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que

empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -17 de noviembre de 2009porque la entidad pagó la condena el 30 de octubre de 2007, según el comprobante de egreso n° 11147 proferido por la Tesorería de la Beneficencia de Cundinamarca (f. 52 c. 1), es decir, aún no habían vencido los dos años para su interposición. En efecto, como el 27 de agosto de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (f. 65 c.1), el término de caducidad se suspendió hasta el 13 de noviembre siguiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que la audiencia fue declarada fallida, según da cuenta original de la constancia expedida (f. 65 c.1). Al día siguiente se reanudó el conteo por los dos meses faltantes, que vencían el 14 de enero de 2010. Legitimación en la causa

4. La Beneficencia de Cundinamarca está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia [núms. 11.1 a 11.4].

Martha Cecilia Pardo Tinoco está legitimada en la causa por pasiva, pues es la exservidora pública que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena. Martha Cecilia Pardo Tinoco tenía el cargo de Jefe de Departamento de Recurso

Humano de la Beneficencia de Cundinamarca para la época de los hechos que originaron la condena, según da cuenta copia auténtica del certificado laboral expedido por el Secretario General de la Beneficencia de Cundinamarca (f. 157162 c. 1). Efraín Méndez Castillo no está legitimado en la causa por pasiva, pues no participó en la expedición del acto administrativo que fue declarado nulo.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta de la demandada fue dolosa o gravemente culposa.

III. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación2 consideró que tenían mérito probatorio.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, la sentencia que declaró la nulidad del acto que comunicó la supresión del cargo de Miriam Bernal Bernal y ordenó el restablecimiento de sus derechos, el 28 de septiembre de 2006, será valorada.

Régimen jurídico aplicable

7. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 4 de agosto de 2000, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del

Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la

acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro4, los hechos o actos 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico 3.3.3.2]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

8. La Sala tiene determinado5 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N.

La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

10. Está acreditado que la entidad demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a reintegrar a Myriam Bernal Bernal y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir.

En efecto, el 28 de septiembre de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de comunicación de supresión del cargo y condenó a la entidad a reintegrar a la trabajadora y pagarle los salarios y

prestaciones dejados de devengar, según da cuenta copia simple de esa providencia (f. 25-28 c. 1).

Segundo presupuesto: El pago 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15].

11. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena que le fue impuesta en la sentencia del 28 de septiembre de 2006, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1 El 14 de mayo de 2007, la Beneficencia de Cundinamarca, mediante Resolución n° 00331 ordenó el pago de $130.715.748 pesos, según da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 30-39 c. 1). 11.2 El 28 de agosto de 2007, la Beneficencia de Cundinamarca ordenó el pago de $130.715.748 pesos en favor de Myriam Bernal Bernal por concepto de cumplimiento de condena judicial, suma que fue pagada el 3 de septiembre de 2007, según da cuenta copia auténtica de la orden de pago n°. 11.007 de esa misma fecha y de la firma de recibido por la acreedora el 3 de septiembre de 2007

(f. 42 c. 1) 11.3 El 8 de octubre de 2007, la Beneficencia de Cundinamarca, mediante Resolución n°. 00655, ordenó el pago de $402.521 pesos, en cumplimiento de la

condena impuesta, según da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 43-48 c 1). 11.4 El 30 de octubre de 2007, la Beneficencia de Cundinamarca ordenó el pago de $440.052 pesos en favor de Myriam Bernal Bernal por concepto de cumplimiento de condena judicial, suma que fue pagada el 15 de noviembre de 2007, según da cuenta copia auténtica de la orden de pago n°. 11147 de esa misma fecha y de la firma de recibido por la acreedora el 15 de noviembre de 2007 (f. 52 c. 1).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público

12. Como el régimen sustantivo aplicable a esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.

En estos eventos, la Sala6 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del título preliminar del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor, por violación del deber 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 3.3.3]. objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos

previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio7.

13. El criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición8, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

14. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 14.1 El 11 de noviembre de 1997, el Gobernador de Cundinamarca expidió el Decreto n°. 02865, por medio del cual transformó la Beneficencia de Cundinamarca en Empresa Industrial y Comercial del Estado, según da cuenta copia simple de ese Decreto, referido en la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 14 c. 1). 14.2 El 17 de diciembre de 1997, Myriam Bernal Bernal fue inscrita en el escalafón

de la carrera administrativa por la Comisión del Servicio Civil del Departamento de Cundinamarca en el cargo de Secretaria Código 5130 grado 07 de la Beneficencia de Cundinamarca, según da cuenta certificado original de la Comisión Seccional del Servicio Civil referido en la sentencia que condenó a la entidad (f. 13 y 26 c. 1). 14.3 El 30 de septiembre de 1998, el Gobernador de Cundinamarca expidió el

Decreto n°. 02865, por medio del cual transformó la Beneficencia de Cundinamarca y la retornó a su condición de Establecimiento Público, según da cuenta copia simple de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, que condenó a la entidad (f. 25 c. 1). 14.4 El 1 de julio de 1999, la Beneficencia de Cundinamarca expidió la Resolución n°. 0394, mediante la cual nombró en provisionalidad a Myriam Bernal Bernal en el cargo de Secretaria 5130 grado 09 de la Subgerencia Financiera, por un tiempo de 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 [fundamento jurídico 3.3.3.2] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamento jurídico 16]. 4 meses, según da cuenta copia simple de la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 13 c. 1). 14.5 El 30 de julio de 1999, Myriam Bernal Bernal se posesionó en el cargo de

Secretaria 5130 grado 09 de la Subgerencia Financiera, al cual fue nombrada provisionalmente, según da cuenta copia simple de la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 13 c. 1) y copia auténtica del acta de posesión (f. 163 c. 1). 14.6 El 23 de noviembre de 1999, la Beneficencia de Cundinamarca expidió la Resolución n°. 0583, mediante la cual prorrogó por 4 meses más el nombramiento provisional de Myriam Bernal Bernal en el cargo de 5130 grado 09 de la Subgerencia Financiera, según da cuenta copia simple de la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 13 c. 1). 14.7 El 25 de abril de 2000, la Beneficencia de Cundinamarca expidió la Resolución n°. 0339, mediante la cual nombró en provisionalidad a Myriam Bernal Bernal en el cargo de Secretaria 525 grado 04 de la Subgerencia Financiera, según da cuenta copia simple de la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 13 c. 1). 14.8 El mismo día, Myriam Bernal Bernal se posesionó en el cargo de Secretaria 525 grado 04 de la Subgerencia Financiera, en el cual fue nombrada en provisionalidad, según da cuenta copia simple de la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 13 c. 1)

14.9 El 3 de agosto de 2000, la Junta Directiva de la Beneficencia de Cundinamarca expidió el Acuerdo n°. 10, por medio del cual modificó la planta de personal y suprimió el cargo de Secretaria 525 grado 04 de la Subgerencia Financiera, según da cuenta copia simple de la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 14 c. 1). El mismo día, el Gobernador de Cundinamarca expidió el Decreto n°. 02077, mediante el cual aprobó el Acuerdo expedido por la Junta, según da cuenta copia simple de la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 14 c. 1). 14.10 El 4 de agosto de 2000, la Jefe del Departamento de Recurso Humano, Martha Pardo Tinoco, expidió el acto administrativo por medio del cual comunicó a Myriam Bernal Bernal que el cargo que venía desempeñando en provisionalidad había sido suprimido y que su retiro de la entidad se haría efectivo, según da cuenta copia auténtica del acto de comunicación (f. 2 c. 1). 14.11 El 28 de septiembre de 2006, el Consejo de Estado inaplicó por inconstitucionalidad el Decreto 02865 de 1997 que transformó la Beneficencia de Cundinamarca de establecimiento público en empresa industrial y comercial del estado, según da cuenta copia simple de la sentencia (f. 25-28)

15. Frente al comportamiento de la ex servidora, está acreditado que Martha

Pardo Tinoco, en su calidad de secretaria de talento humano expidió el acto de comunicación a la señora Miriam Bernal Bernal [hecho probado 14.10], en cumplimiento de dos actos administrativos: i) el de la Junta Directiva de la Beneficencia de Cundinamarca, por medio del cual modificó la planta de personal y ii) el del Gobernador del Departamento, quien aprobó el acuerdo [hecho probado 14.9]. Como la demandada actuó en cumplimiento de una orden de un superior jerárquico, la Junta Directiva, estaba en el deber funcional de llevar a cabo las comunicaciones pertinentes. Los actos administrativos generales que modificaron la planta de la entidad tenían presunción de legalidad y la demandada no podía entrar a cuestionar e inaplicar esas decisiones, pues ello solo es de competencia de un juez. Ahora, está acreditado también que la Beneficencia de Cundinamarca, entre noviembre de 1997 y octubre de 1998 tuvo la naturaleza de empresa industrial y comercial del estado [hecho probado 14.1] y en ese periodo Bernal Bernal fue inscrita en la carrera administrativa [hecho probado 14.2]. Igualmente se demostró que el Consejo de Estado, al inaplicar el Decreto 02865 de 1997 que transformó la entidad a Empresa Industrial y Comercial del Estado definió que aquella jamás había dejado de ser empleada pública y que conservaba sus derechos de carrera [hecho probado 14.11]. La presunción de legalidad es un atributo de eficacia del acto administrativo y la ejecutividad entraña la obligatoriedad de lo que dispone. Se trata de una

presunción iuris tantum que sólo puede ser desvirtuada por la justicia administrativa. Y si la “excepción de legalidad” (art. 12 Ley 153 de 1887), conforme a la decisión de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada, sólo puede ser aplicada por el juez del acto, no podía exigirse a la demandada inaplicar un acto administrativo revestido de esa doble presunción9. Ahora bien, conviene resaltar que cuando la administración adoptó la decisión, según la jurisprudencia si una persona tenía derechos de carrera y aceptaba y se posesionaba en un cargo distinto en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, perdía los derechos que la carrera le otorgaba10. La Sala ha sostenido que si un agente estatal se fundamenta en un criterio jurisprudencial que avala su comportamiento, su conducta no puede calificarse de “gravemente culposa”, pues esta está soportada jurídicamente11. De modo que, no se logró establecer que el retiro de la funcionaria de carrera, que desencadenó la condena al Estado, fuera el resultado del comportamiento doloso o gravemente culposo de la demandada.

16. Conforme a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la Beneficencia no acreditó que los demandados actuaron de manera gravemente culposa o dolosa, se negarán las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición.

17. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el

artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 5 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. SEGUNDO. En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000 [fundamento jurídico 23] 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre del 2000, Rad. 17058 [fundamento jurídico 2] 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, Rad. 27.835 [fundamento jurídico 16]. TERCERO. Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE