CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00086-01(45696)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Privación de la libertad de agente de la Policía sindicado del delito de secuestro extorsivo agravado / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - Aplicación del principio in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró. No se acreditó la participación del sindicado en el delito / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen objetivo [A] través del escrito de acusación de fecha 2 de noviembre de 2007, la Fiscalía Veintiuno (21) de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión sindicó al señor Jhon Wilder Barreto Garzón de ser autor del delito de secuestro extorsivo agravado. (…) [E]l Juzgado Noveno (9º) Penal del Circuito Especializado de Bogotá en múltiples ocasiones mediante oficios Nº 2709, 2730, 2855, 3027 del 2007 y 246 del 2008, solicitó al Director de la Penitenciaría de la Picota la remisión del señor Barreto Garzón a dicho estrado judicial, con el propósito de llevar a cabo las diferentes audiencias, acusatoria, preparatoria y de juicio oral, que se desarrollaron en su contra por el delito que era investigado. (…) Posteriormente, el Juzgado Noveno (9º) Penal del Circuito Especializado de Bogotá mediante sentencia de fecha 14 de febrero de 2008, decidió absolver al señor Jhon Wilder Barreto Garzón luego que se surtiera la audiencia de juicio oral entre el 4 y 5 de

febrero de 2008, tal y como se desprende de la lectura de los antecedentes de dicha providencia, en donde determinó que no existía prueba suficiente que probara con certeza la participación del sindicado en el ilícito (…) Así las cosas, comprobada la concreción del daño antijurídico sufrido por el demandante, al haber sido privado injustamente de la libertad, y siendo materialmente atribuible su producción actuación conjunta de la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, resultan suficientes las consideraciones hasta aquí esbozadas para imputarle responsabilidad por los hechos objeto de la presente acción bajo los criterios de imputación objetiva. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de los expedientes 37100 de 2016, 36146 de 2015, numerales 2 y 3 del expediente 35796 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN SISTEMA ACUSATORIO PENAL - Ley 906 de 2004 / ETAPA DE INVESTIGACIÓN - Actuación de Fiscalía y juez con funciones de control de garantías / ETAPA DE JUZGAMIENTO - Juez de conocimiento / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Rama judicial y Fiscalía General de la Nación / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Requisitos. Ley 906 de 2004 [E]n los eventos de privación injusta de la libertad, de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la

Nación como la Rama Judicial - Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del extremo pasivo de la relación procesal. [D]e conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, la Sala considera que en el caso de autos, la condena debe imputarse tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial, en atención a los criterios de colaboración y asocio bajo los cuales se desarrolla la labor de instrucción e investigación dentro del proceso penal acusatorio. Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que por cuanto el daño se deriva de la actuación conjunta de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, de ella se desprende una responsabilidad solidaria que encuentra su fundamento legal en el artículo 2344 del Código Civil (…) Al efecto también debe preverse que para la imposición de las medidas de aseguramiento, especialmente de aquellas que surgen como privativas de la libertad, la Ley 906 de 2004 estableció una suerte de requisitos, algunos de carácter objetivo y otros subjetivos que se fundamentan en la actuación investigativa del fiscal. De igual forma, el artículo 313 limitó la procedencia de la detención preventiva en establecimiento carcelario a los siguientes requisitos objetivos: (i) que el delito sea de competencia de los jueces penales de circuito especializados; (ii) que el delito sea investigable de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años; (iii) que se trate de los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código

Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (iv) que la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 313 / CÓDIGO CIVIL - 2344

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00086-01(45696)

Actor: JHON WILDER BARRETO GARZÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declara la responsabilidad de la administración. / Restrictor: Aspectos procesales / Legitimación en la causa – Caducidad de la acción -Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad por privación injusta de la libertad –Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad - Imputación de la

condena. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso 1 En aplicación del acta No.10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. Administrativo de Cundinamarca el 15 de junio de 2012, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 22 de febrero de 20102 contra la Nación -Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial –Rama Judicial, los señores Jhon Wilder Barreto Garzón en calidad de víctima directa, Sonia Garzón Franco y Luis Enrique Barreto Bermúdez, en calidad de padres de este, Angélica Maritza y Denis Alexandra Torres Garzón en calidad de hermanas de aquel, y Diomer Enrique y Fredy Alexander Barreto Casas, en calidad de hermanos de la víctima directa, solicitaron que se declarara que las demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Jhon Wilder Barreto Garzón y que en consecuencia sean condenadas a pagar por concepto de perjuicios morales el

equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El día 10 de agosto de 2006 fue capturado en su domicilio el señor Oscar Iván Lozano León sobre quien pesaba una orden de captura por el delito de rebelión; dicho operativo fue llevado a cabo por diferentes agentes de la Policía Nacional, entre quienes se encontraba el señor Jhon Wilder Barreto Garzón, quien aparentemente conducía la patrulla de placas BJK-151 “e identificación interna de la Policía 044965”.

Sin embargo, una vez capturado aquel, dichos agentes se pusieron en contacto con uno de sus familiares a quien le solicitaron una cuantiosa suma de dinero para no hacer efectiva la orden de captura que pesaba en su contra. Esta situación fue puesta inmediatamente en conocimiento de las autoridades correspondientes, lo que produjo la captura de estos uniformados en el momento en que se dispuso la entrega del dinero producto del referido hostigamiento. De esta manera, fue vinculado directamente a la investigación al señor Jhon Wilder Barreto Garzón, quien para la época de los hechos se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional y quien aparentemente conducía la patrulla en la cual se transportaron los agentes que llevaron a cabo la captura en contra del señor Lozano León. 2 Fls.4-10 del C.1. Sin embargo, mediante sentencia del 14 de febrero de 2008 el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, absolvió al señor Barreto Garzón y ordenó su libertad inmediata al considerar que las pruebas obrantes en el expediente no daban la certeza

sobre la participación del hoy accionante en los hechos por los cuales fue procesado, en consecuencia dio aplicación al principio de “in dubio pro reo”. Así mismo, manifiesta el libelista que el demandante permaneció privado injustamente de la libertad, por el término de cinco (5) meses, derivándose perjuicios inmateriales.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificadas las entidades demandadas de la existencia del proceso, le dieron respuesta al escrito demandatorio4, señalando con relación a los hechos que se atienen a lo probado dentro del proceso. De otro lado, frente a las pretensiones la defensa de la Fiscalía General de la Nación, propuso como excepción la “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, toda vez que de acuerdo a la normatividad procesal vigente para la época de los hechos, dicha entidad no tenía la facultad de disponer o decidir respecto de la libertad de las personas, la cual había quedado estrictamente reservada al Juez de Garantías. Por su parte, la apoderada de la parte demandada Rama Judicial, propuso como excepción la “innominada” aduciendo que no podría haber responsabilidad de su poderdante, al considerar que su absolución se basó precisamente en la solicitud que en ese sentido hizo la misma entidad que acusó en un principio al hoy accionante, esto es, la Fiscalía General de la Nación, al respecto sostuvo lo siguiente: “(…) no hay responsabilidad que pueda endilgarse a la Rama Judicial porque en el presente proceso penal la actuación que llevó a cabo la Rama Judicial a través del Juez Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá fue adelantar el respectivo proceso penal en virtud de la acusación presentada por la fiscalía, y acoger la petición que le

formulara el Fiscal que se absolviera al señor JHON WILDER BARRETO GARZÓN, por considerar que no resultaban suficientes los medios de conocimiento que se allegaron al juicio, para establecer más allá de toda duda razonable, la real y directa participación del señor Barreto Garzón en la comisión de la conducta punible imputada, había ausencia de intervención de éste imputado en el hecho investigado, razón ésta por la que el proceso que se adelantó tuvo su fin con sentencia absolutoria. Situación anterior que nos indica que no puede hacerse caber responsabilidad en el Juez que conoció de esta causa criminal, pues el hecho de que se llegara a la etapa de juicio, y se profiriera sentencia absolutoria, por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, no significa que las labores concretas y específicas de la etapa del juicio desempeñadas, fueron contrarias a la ley, para hacerle caber responsabilidad en su obrar en dicha etapa (…)”. 3 Fl.23 del C.1. Sin embargo, dicha demanda habría sido inadmitida en un primer evento a través de auto de fecha 25 de marzo de 2010 (Fl.13 del C.1). 4 Fls.27-37 y 50-56 del C.1. Decretadas y practicadas las pruebas5 se corrió traslado para alegar6, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Decisión de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de junio de 20127, decidió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se

resumen así: Una vez estudiadas las piezas probatorias del expediente, el A quo concluyó que en el presente caso al haberse producido la absolución del procesado por falta de pruebas, ello no revela una irregularidad por parte del funcionario instructor y por ende, no se puede afirmar que la privación injusta de la libertad haya sido injusta, arbitraria o ilegal; al respecto afirmó: “(…) De lo anterior se colige que la absolución del señor JHON WILDER BARRETO GARZÓN se produjo por ausencia de las pruebas necesarias para dictar sentencia condenatoria, y no porque se hubiera cometido irregularidad alguna por parte del funcionario instructor y por ello de ninguna manera es posible afirmar que la privación injusta de la libertad del mismo sea injusta, arbitraria o ilegal; además la investigación de un delito es una carga que todas las personas deben soportar por igual, y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención (…)”8 De igual manera, el Tribunal advirtió que la falta de los videos de las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, imposibilitaron el análisis de las pruebas que pudieron haberse presentado en contra del hoy accionante; al respecto afirmó lo siguiente: “(…) También es de anotar, frente a la medida de aseguramiento, que la parte demandante no precisó cuál fue el error en el que incurrieron los juzgadores y su trascendencia, ni arrimó al expediente copia idónea del video de la respectiva audiencia, razón por la cual no se conocen las pruebas, las actuaciones o decisiones adoptadas en esta etapa por los funcionarios tanto de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN como de la RAMA JUDICIAL

(…) En cuanto a las actuaciones surtidas en el plenario es de resaltar que obra copia auténtica del fallo de primera instancia, pero no se adjuntó copia auténtica de los videos de todas las audiencias realizadas con ocasión al respectivo proceso, aunque hay referencia de que el 26 de diciembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia preparatoria; el 4 y 5 de febrero de 2008 se realizó el juicio oral, y el 14 de febrero de 2011 el Juzgado 9º Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia absolutoria a favor del señor JHON WILDER BARRETO GARZÓN por el delito de secuestro extorsivo agravado (…)”9 5 Fls.58-59 del C.1. 6 Fl.62 del C.1. 7 Fls.72-78 del C.Ppal. 8 Fl.78 del C.Ppal. 9 Fl.77 del C.Ppal. Por todo lo anterior, el A quo consideró que al no haberse probado el carácter injusto de la privación, se debían negar las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10 con fundamento en las siguientes razones.

Por su parte, el recurrente procedió a citar diferentes fallos de esta Honorable Corporación con los que afirmó que la antijuricidad del daño se encuentra suficientemente acreditada con la sentencia absolutoria proferida a favor de su prohijado. De igual manera, insistió en que las razones que dieron lugar a la absolución del señor Barreto Garzón, son suficientes para acreditar el daño antijurídico y por lo tanto, el

carácter injusto de la privación de la libertad padecida por este, al respecto indicó en su escrito: “(…) Mediante sentencia del 14 de febrero de 2008, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, absolvió al señor BARRETO GARZÓN y ordenó su inmediata libertad, con base en las siguientes razones que reproducimos a fin de establecer la injusticia del confinamiento en prisión de este ciudadano, por tan largo tiempo: […]Aunado a todo ese marco circunstancial no se encuentran otros medios de conocimiento que permitan deducir la responsabilidad del señor BARRETO GARZÓN en la ejecución de esos hechos. En verdad, al ser la única persona que aparece en calidad de conductor de la multicitada patrulla de la Policía, era obvio que las labores investigativas se dirigieran en su contra, pero dicha circunstancia de forma aislada no constituye un motivo real y atendible que conduzca a la certeza de la responsabilidad del mismo en la conducta atribuida en la audiencia de formulación de acusación, pues tampoco se probó finalmente que dicho automotor fue utilizado en el reato […]”11 En conclusión, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se concedan cada una de las pretensiones elevadas en el cuerpo de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 10 Mediante escrito del 28 de agosto de 2012 (Fl.80-84 del C.Ppal)

11 Fl.84 del C.Ppal. 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”12, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Jhon Walter Barreto Garzón, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por, Sonia Garzón Franco y Luis Enrique Barreto Bermúdez (padres), Angélica Maritza y Denis Alexandra Torres Garzón (hermanas), y Diomer Enrique y Fredy Alexander Barreto Casas, (hermanos), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa, con los correspondientes registros civiles de nacimiento. Ahora bien, para determinar la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a la luz de la Ley 906 de 2004 deben preverse las competencias funcionales y la colaboración legalmente establecida entre estas entidades durante las dos fases del proceso penal, a saber, la fase de investigación e indagación a cargo de la Fiscalía General de la Nación13 y la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal.

Así, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito14-15 e, incluso, excepcionalmente conserva facultades para limitar derechos fundamentales mediante la orden de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones y capturas, aunque sus labores están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado. Ahora bien, debe preverse que en principio cuando la medida de aseguramiento o restricción de la libertad tenga lugar como resultado de las labores de la policía judicial, la responsabilidad recaerá sobre el ente que coordina y orienta su actuación, esto es, la Fiscalía General de la Nación. 12 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 13 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. 14 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004 15 Artículo 250 de la C.P. Por su parte, la actividad Judicial refiere la intervención del Juez de Control de Garantías durante la etapa investigativa y el juez de conocimiento para la etapa de juzgamiento. Por lo expuesto, la Sala considera que en los eventos de privación injusta de la libertad, de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del extremo pasivo de la relación procesal. Ahora, pese a esta regla general de legitimación, debe preverse que la responsabilidad de

las entidades demandadas en la concreción de los daños que tengan lugar por privación injusta de la libertad, habrá de definirse en el correspondiente juicio de imputación, donde se establecerá si el daño se presentó o no como consecuencia del actuar u omisión negligente del Juez o el Fiscal del caso, o como consecuencia de la actuación legitima y conjunta de ambas autoridades. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200116, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo17. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez18. 16 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la

solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación19. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 14 de febrero de 2008, lo que al tenor de lo anteriormente expuesto lleva a concluir que el término de caducidad operaba el día 15 de febrero de 2010. Sin embargo como la parte accionante solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría el día 11 de diciembre de 200920, dicho término fue suspendido hasta el día 15 de febrero de 2010, fecha en la que se llevó a cabo conciliación prejudicial, la cual se

declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. Así las cosas, el término para interponer la correspondiente demanda de reparación directa se extendió hasta el día 19 de abril de 2010 y como quiera que la presente demanda tuvo lugar el día 22 de febrero de 2010, se tiene entonces interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política 19 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 20 Fl.9 del C.2.

o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”21. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo22 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del

ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de 21 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 22 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil

extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial23. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”24. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el

aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”25 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,26-27 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, expediente: 15989.

25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994