CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00182-01(45595)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado de los delitos de homicidio, fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAEximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por culpa grave al huir del lugar de los hechos / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Omisión de la víctima en cumplimiento de deber ciudadano y legal de colaborar con la administración de justicia Dado el material probatorio que antecede, la Sala avista que concurrió en el demandante un comportamiento gravemente culposo, consistente en la huida del lugar de los hechos, de los agentes policiales e, incluso, de la población, lo cual dio lugar a la investigación penal adelantada en su contra y, consecuentemente, a la privación injusta de la libertad de la que fue víctima (…).Adicionalmente, más allá de su concurrencia en el lugar de los hechos, el demandante se encontraba dentro de los 4 sospechosos señalados por los testigos, estos eran, (…) y [el demandante]. Pero, pese a las circunstancias, [el accionante] decidió huir, omitiendo así su deber de colaborar con la administración de justicia (…) Además, para esta Sala resultan inconclusas las exculpaciones dadas por el accionante para justificar su huida del sitio de los hechos, pues, si el actor consideraba que su vida corría peligro, por aparentes represarías en su contra, lo correcto era

acercarse ante las autoridades y solicitar protección, así como explicar y denunciar lo sucedido, pues la Sala considera que (…) - hoy demandante, por lo menos, conoció la ocurrencia del acto delictual cometido, pero prefirió darse a la fuga que colaborar con la administración de justicia (…).En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima (…). En consecuencia esta Sala confirmará la sentencia del Tribunal de instancia mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo aclaró voto el consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los expds. 35796 numeral 2 y 3, 36146 y 37100. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Concepto, noción, definición La culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva

de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00182-01(45595)

Actor: NORBERTO HUÉRFANO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las

pretensiones de la demanda, porque se configuró la culpa exclusiva de la víctima.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 contra la sentencia proferida el 1 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección B en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.170 - 179 C.P 3 Fls.210 - 220 C.P

1. La demanda El 07 de abril de 20104 Norberto Huérfano (víctima directa), Rosa Elvira Riveros de Huérfano (abuela), Esmeralda Huérfano Acevedo y Norberto Huérfano Acevedo (hijos); Myriam Huérfano y Stella Huérfano (hermanas), por intermedio de apoderado judicial5 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A.,

solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, de los perjuicios sufridos por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Norberto Huérfano por el término comprendido entre el 12 de junio de 2005 hasta el 2 de abril de 2008, como presunto autor del delito de Homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego.. 1.1.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial a pagar las siguientes sumas de dinero6: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales: Víctima Calidad Suma Norberto Huérfano Víctima directa 663.98 SMLMV Rosa Elvira Riveros de Huérfano abuela 60.36 SMLMV Esmeralda Huérfano Acevedo Hija 60.36 SMLMV Norberto Huérfano Acevedo Hijo 60.36 SMLMV Myriam Huérfano Hermana 30.18 SMLMV Stella Huérfano Hermana 30.18 SMLMV 1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales a favor de Norberto Huérfano, en la modalidad de daño emergente la suma de $9.000.000,oo por honorarios cancelados al abogado defensor dentro del proceso penal; y por la modalidad de lucro cesante el equivalente a $14.002.800.oo. 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que

la Sala sintetiza así7: 4 Fls 4 - 22 C.1 La parte actora hizo solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial el 30 de octubre de 2009 (Fls 9 – 26 C2), la cual se efectuó el 10 de diciembre de 2009 ante la Procuraduría 4 Judicial II administrativa, en la que los apoderados demandado solicitaron aplazamiento (Fl 27 C2). Posteriormente, el 10 de febrero de 2010 (Fl 28 C2) se efectuó la audiencia de conciliación, pero la misma fue declarada fallida, por no lograr un acuerdo. 5 Fls.18 C.1 6 Fls.5-7 C.1 7 Fls.7-10 C.1 El 12 de junio de 2005, fue capturado Norberto Huérfano - aquí demandante, por miembros de la Policía Nacional del Municipio de Chipaque, tras haber sido sindicado de propiciar la muerte del señor Carlos Julio Mora, mediante disparos. Relata la demanda, que el móvil del homicidio del señor Carlos Julio Mora, se generó de la discusión verbal presentada entre éste último y el señor Jhon Alexander Huérfano Mora, primo de Norberto Huérfano y quien durante el proceso penal hizo uso de la institución de la sentencia anticipada y aceptó la autoría del homicidio. Sin embargo, pese a la aceptación de los cargos por parte de Jhon Alexander Huérfano, el hoy demandante resultó inculpado y “se profirió en contra de Norberto Huérfano medida de aseguramiento, se le formuló acusación y se produjo en su contra sentencia

condenatoria con fecha 4 de mayo de 2006 en la que se le impuso una pena de 162 meses de prisión como coautor responsable del homicidio agotado en la persona de Carlos Julio Moral Chipatecua en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones”. Sin embargo, previo recurso de apelación interpuesto por el actor, el 2 de abril de 2008 el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la sentencia impugnada y absolvió al acusado.

2. El trámite procesal 2.1.- Admitida la demanda8 y notificada la Rama Judicial9 y la Fiscalía General de la Nación10, el asunto se fijó en lista. 2.2.- Ante el cierre de los Tribunales Administrativos ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 3409 de 2006, el 23 de agosto de 2006 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio asumió el conocimiento del presente asunto11 e inició el trámite del proceso. 2.3.- En memorial aportado el 23 de junio de 2010, la Rama Judicial dio contestación a la demanda, en el que expresa que el demandante estaba en la obligación de soportar la medida de aseguramiento, dado que existían indicios serios que lo comprometían.

Además, sostuvo que durante el proceso penal se prestaron todas las garantías procesales propias del debido proceso. 8 Fls.23 C.1 9 Fl 25 C1 10 Fl.26 C.1 11 Fl.68 - 69 C1 La Rama Judicial alegó como excepciones la 1) culpa exclusiva de la víctima, 2) falta de

legitimación en la causa por pasiva en cabeza suya y 3) ausencia de causa petendi para demandar. 2.4.- El 18 de julio siguiente, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones por considerar que su actuación se dio de conformidad con las obligaciones y funciones establecidas en el artículo 250 de la Constitución Política y en las disposiciones legales vigentes para la época de los hechos. Por último alegó la excepción de culpa determinante de un tercero. 2.5.- Así se abrió el proceso a pruebas12 y luego se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor13. Oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación14, la Rama Judicial15, la parte actora16 y el Procurador Once Judicial17.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 01 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección B negó las súplicas de la demanda por cuanto consideró que en el sub judice operó el eximente de culpa exclusiva de la víctima por los siguientes motivos18: “[E]l comportamiento de Norberto Huérfano al haber huido de la zona tomando una conducta culposa, fue suficiente para que se diera a investigar por la fiscalía, y ésta dentro de su función investigativa con base en los indicios y las pruebas legalmente obtenidas, encontró que el hoy accionante era culpable de los hechos ocurridos el 1° de abril de 2004”

La Sala concluye que si bien la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió al señor Norberto Huérfano, lo cierto es que el día de los hechos estuvo en el lugar, que junto con Jhon Alexander le decían al occiso que se tomará una cerveza o si no lo mataban, en la declaración de Carlos Andrés Huérfano señaló que Jhon Alexander lo remató con tres tiros más, razón por la cual se encontró en el cadáver del señor Mora 4 disparos. En suma, aun cuando el Tribunal absolvió por duda al señor Norberto Huérfano, encuentra esta corporación que la conducta de Norberto Huérfano es claramente culposa porque tuvo participación en las amenazas que se hicieron contra el señor Carlos Julio Mora, respecto a que si no se tomaba la cerveza lo mataban y por dar una versión de los hechos que no coincidieron con la realidad como alegar como legítima defensa que el señor Calor Julio Mora los ofendió diciendo palabras soeces y que estaba armado, cuando en realidad no hubo provocación alguna por parte del fallecido y quien en realidad estaba armado era su primo Jhon Alexander 12 Fls.79 - 80 C1 13 Fl.94 C.1 14 Fls 95 – 104 C1 15 Fls 115 – 120 C1 16 FLS 1231 – 129 C1 17 Fls 131 – 149 C1 18 Fls.156 - 167 C.P Huérfano, quien fue condenado y se acogió a sentencia anticipada, puesto que en el lugar de los hechos no se encontró arma alguna que portará (sic) el señor

Carlos Julio Mora, tal como lo informaron los testigos presenciales.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 27 de agosto de 2012 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto, en síntesis, el fallo de primera instancia se fundamentó en lo estipulado en la sentencia condenatoria que emitió el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, y como quiera que la misma fue revocada por el superior que declaró la absolución del señor Norberto Huérfano, aquellos argumentos no se debían tener en cuenta.

Así mismo añadió que, el ente acusador basó su teoría del caso en las declaraciones dadas por el señor Carlos Andrés Huérfano, aun cuando en el primer relato de los hechos afirmara que tan sólo había visto al señor Jhon Alexander Huérfano disparar en dos ocasiones al suelo, y que en razón de ello decidió ingresar a la tienda a protegerse, y luego, en ampliación de aquella, expresó que el aquí demandante le arrebató el arma a Jhon Alexander y apunto a la cabeza del hoy occiso, sin que afirmara si disparó o no, para luego resguardarse al interior del establecimiento. Finalmente expresa que no es verosímil que tener credibilidad en el testimonio del señor Carlos Andrés Huérfano al existir un motivo de “ANIMADVERSIÓN” al considerar aquel que Norberto le había faltado el respecto a su esposa y ello era motivo suficiente para perjudicarlo.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación19, la Sala corrió traslado a las partes para que

presentaran alegatos de conclusión20 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que sólo fue aprovechada la víctima directa21. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales

19 Fls.185 C. P 20 Fls.192 C.P 21 Fls.197 - 198 C.P 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”22, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Norberto Huérfano, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Rosa Elvira Riveros de Huérfano23 (abuela), Esmeralda Huérfano Acevedo24 y Norberto Huérfano Acevedo25 (hijos); Myriam Huérfano26 y Stella Huérfano27 (hermanas), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación –

Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 22 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 23 Obra registro civil de nacimiento de Norberto Huerfano, en el que consta que su madre es Rosa Ema Huerfano Riveros (Fls.2 C.2); y obra registro civil de nacimiento de Rosa Ema Huerfano en el que consta que su madre es Rosa Elvira Riveros (Fls. 1 C.2) 24 Obra registro civil de nacimiento a Fls.3 C.2 25 Obra registro civil de nacimiento a Fls.4 C.2 26 Obra registro civil de nacimiento a Fls.5 C.2

27 Obra registro civil de nacimiento a Fls. 6 C.2 La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200128, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo29. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez30. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación31. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 13 de mayo de 2008 lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 14 de mayo de 2010. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 30 de octubre de 2009 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se llevó a cabo los días 10 de diciembre de 2009 y 10 de febrero de 2010 y se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes32. Ahora bien en el caso concreto, la Sala recuerda que la solicitud de conciliación extrajudicial tuvo lugar el 30 de octubre de 2009, de modo que los 3 meses que otorga el

artículo 21 de la Ley 640 de 2001 vencerían el 30 de enero de 2010. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 3 meses (90 días) de manera que su vencimiento se corrió hasta el 17 de agosto de 201033 y la demanda fue presentada el 7 de abril de 2010, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 28 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 29 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 30 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 31 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 32 Fls.55-56 C.1 33 Lo anterior teniendo en cuenta que el 14 de agosto es un día inhábil (sábado).

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”34. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser

concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo35 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la 34 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 35 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial36. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”37. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”38

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 414 del Código de Procedimiento Penal,39-40 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”41. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe

con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva42. 39 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 40 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 41 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C -037 de 1996 señaló que: “Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues n