CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00312-01(42618)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso de ciudadano sindicado y condenado en proceso penal por el delito de cohecho / DELITO DE COHECHO / INVESTIGACIÓN PENAL - Prescripción de la acción penal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Declara probada la culpa exclusiva de la víctima / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia condenatoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Declara probada. Actuación grave, negligente e imprudente fue determinante en la producción del daño / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Ofrecer dinero para sustraer elementos probatorios dentro de una investigación penal Para la Sala es claro que el proceso penal adelantado en contra de (…) por el delito de cohecho tuvo su génesis en su propia actuación, la cual a toda luces es contraria a derecho. Y es que si bien el proceso penal iniciado en contra del actor finalizó por cuanto la acción penal prescribió, lo cierto es que se encontró acreditado que (…) con su comportamiento dio lugar al proceso penal, pues cometió las conductas endilgadas en su contra, tal como consta en la sentencia condenatoria proferida en su contra en la que se encontró (…) que efectivamente el actor ofreció una suma de dinero (…) con el fin de sustraer elementos probatorios dentro de una investigación penal que se adelantaba en el Despacho en el que éste trabajaba. (…) En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 13 de febrero de 2008 en la que decidió precisamente prescribir la acción penal adelantada en contra del actor por cohecho para dar u

ofrecer manifestó encontró demostrado que “la conducta cometida consistió en ofrecer dinero a un técnico judicial para que éste sustrajera un expediente o los cheques incautados dentro del mismo”. (…) La Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. Así las cosas, para la Sala es claro que el proceso penal adelantado en contra del actor no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. Aunado a lo anterior y en atención a lo pretendido por lo demandante, la Sala quiere recordar que la carga de asumir un proceso penal por sí sola no constituye un hecho constitutivo de responsabilidad del Estado, por el contrario, es sabido que esta es una carga pública que deben asumir todos los ciudadanos colombianos, salvo en aquellos casos en que de este hecho se deriven daños significativos que ameriten una indemnización por parte del Estado y no configuren meras molestias bagatelares. En conclusión, no habrá lugar a imputarle responsabilidad patrimonial a la entidad demandada, por lo que se confirmará la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por los fundamentos aquí expuestos.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos

disidentes de los exps. 36146, 35796 numerales 2 y 3, 37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00312-01(42618)

Actor: LUIS ENRIQUE DE LA ROSA MORALES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, al no probarse los elementos constitutivos de la falla en el servicio. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad - Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - La responsabilidad al Estado por Error Jurisdiccional - El daño antijurídico en el evento de error judicial - La imputación del daño en los eventos de error judicial.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1, contra la sentencia del 4 de agosto de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el día 19 de mayo de 20102, por Luis Enrique De la Rosa Morales como víctima directa, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Wendy Dayana De la Rosa Bocanegra, Kevin Enrique De la Rosa Muñoz, Estephany Carolina De la Rosa Muñoz y Laura Sofía De la Rosa Ortiz; y por Manuel Enrique De la Rosa Bocanegra como su hijo, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial solicitando que se declarara que las entidades 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Folios 6-48 C.1. demandadas son administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes por “el proceso penal que sin fundamento de derecho vinculó y mantuvo vinculado al señor Luis Enrique De la Rosa, aun cuando la acción penal ya había prescrito”; y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de éstos, discriminándolos así: Por perjuicios morales, la cantidad de 200 SMLMV a favor de la víctima directa; 200

SMLMV para cada uno de sus cinco hijos. Por perjuicios materiales, el demandante los hizo consistir en lo siguiente: “en su condición de directo perjudicado: $154.500.000.oo; por lucro cesante-salarios dejados de percibir: $123.000.000.oo; más gastos generados por el proceso a cargo (daño emergente): $30.000.000”.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: Mediante auto del 26 de febrero de 2001, la Fiscalía General de la Nación abrió indagación preliminar en contra del señor Luis Enrique De la Rosa Morales por el punible de cohecho por dar u ofrecer.

El día 21 de marzo de 2001, se profirió apertura de la investigación en su contra y en esa misma fecha se le escuchó en indagatoria, al tiempo que se le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva con derecho a la libertad provisional, que fue revocada mediante resolución del 2 de agosto de 2001. Posteriormente, el día 7 de diciembre de 2001 la Fiscalía Setenta Delegada ante los Jueces del Circuito de Bogotá profirió resolución de acusación en contra del accionante; decisión que fue confirmada mediante providencia del 23 de agosto de 2002. Manifestó el demandante que en la etapa de juicio, el expediente permaneció al despacho del Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá desde el 30 de mayo de 2003 hasta el 23 de febrero de 2006, cuando se profirió sentencia condenatoria en

su contra por el delito de cohecho por dar u ofrecer, imponiéndosele la pena principal de 40 meses de prisión y multa equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. La sentencia condenatoria fue objeto de recurso de apelación, siendo confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira mediante providencia de 12 de junio de 2007. Señaló, que la defensa del actor solicitó al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá que se le reconociera y declarara la prescripción de la acción penal a su favor, ante lo cual el despacho procedió a negarla. El día 13 de febrero de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción y la cesación del procedimiento penal a favor del señor Luis Enrique De la Rosa Morales. Adujo el demandante que estuvo privado de la libertad por espacio de un día (1) y nueve (9) horas y permaneció vinculado al proceso desde el día de su captura hasta el 28 de febrero de 2008.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda mediante auto del 10 de junio de 20103 y notificadas las entidades demandadas de la existencia del proceso, éstos procedieron a darle respuesta al escrito demandatorio4, solicitando las pruebas que consideraron necesarias. 3 Folio 51C.1. -El presente proceso fue conocido inicialmente por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, sin embargo, en auto proferido el día 28 de noviembre de 2008, declaró la nulidad de lo

actuado por falta de competencia funcional. 4 El apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación de la demanda el día 2 de agosto de 2010 (Fls 55C.1). Así mismo, la apoderada de la NaciónRama Judicial lo hizo en la misma fecha (Fls 83-84 C.1). Decretadas las pruebas mediante auto de 16 de septiembre de 20105 y practicadas éstas, se corrió traslado para alegar, oportunidad que aprovecharon las partes6.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 4 de agosto de 20117, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sostuvo que a la luz de los artículos 65, 66, 67 y 69 de la Ley 270 de 1996, se tenía que el presente caso debía estudiarse bajos los presupuestos del error judicial y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Sobre el primero señaló que, en el expediente no obraba la decisión a la que el demandante atribuía la configuración de un error judicial y que, por lo tanto, debían estudiarse las demás providencias allegadas al proceso. Así, se tenía que en ninguna de ellas se realizó un examen acerca de la prescripción de la acción penal, y que, en todo caso, tampoco en ellas se hubiese podido declarar la prescripción aducida, puesto que de conformidad con el auto proferido el día 13 de febrero de 2008 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el

fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrió el día 23 de agosto de 2007, es decir, en una fecha posterior a la emisión de las providencias judiciales que decidieron sobre la situación jurídica del accionante, en las que se le condenó por el delito de cohecho por dar u ofrecer. De lo anterior, concluyó que no existía dentro del plenario ninguna decisión judicial donde conste el presunto error judicial, procediendo a analizar el sub lite bajo el título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 5 Folio 89 C.1. 6El apoderado de la Nación-Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión el día 14 de diciembre de 2010 (Fls 93-98 C.1). -La parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión el día 15 de diciembre de 2010 (Fls 105-- C.1). 7 Folios 134-144 C. Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 28 y el 30 de septiembre de 2011 (Fls 157 C. Ppal). Al respecto manifestó que, si bien se reconocía que la operancia de la prescripción de la acción penal constituía una sanción para el aparato jurisdiccional por no haber puesto fin a una actuación dentro de los términos procesales previstos por el legislador, el hecho, por sí sólo, no bastaba para imputar la falla en el servicio de la administración de justicia, pues se tornaba necesario acreditar que la tardanza en la decisión respectiva, se dio por una dilación injustificada imputable al operador judicial. Sobre el caso concreto concluyó que, no era posible llegar a la conclusión de responsabilidad del Estado al configurarse un defectuoso funcionamiento de la

administración de justicia, dado que, si bien al proceso habían sido allegadas las decisiones proferidas contra el actor en la etapa de juzgamiento, consistentes en las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia y el auto proferido por la Corte Suprema de Justicia en el trámite del recurso de casación penal mediante el cual se declaró la prescripción de la acción penal, no se aportó la totalidad de la actuación procesal surtida en la etapa de juzgamiento, situación que impedía determinar con certeza el porqué de la demora en proferirse sentencia definitiva del procedimiento penal en primera y segunda instancia, y si la actividad desplegada por los recurrentes o por terceros incidió o no de forma directa en el tiempo en que tardó en ponerse fin al proceso penal.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante8, solicitando que se revocara el fallo recurrido y se accediera a las pretensiones de la demanda, manifestando no compartir los argumentos esbozados por el A quo para negar las pretensiones de la demanda, pues las valoraciones realizadas en la providencia recurrida, “no corresponden a la realidad fáctica ni jurídica existente en el proceso, tanto así que el Ministerio Público solicitó se accedieran a las pretensiones de la demanda por encontrar demostrado el error judicial y el daño antijurídico por parte de la administración de justicia”.

Agregó que, en el presente caso era evidente la configuración de un error judicial, puesto que si bien la sentencia penal de primera instancia fue proferida antes de configurarse la prescripción, esta no se encontraba en firme ya que fue objeto de

8 Escrito presentado el 14 de octubre de 2011 (Fls 158-173 C.Ppal). Fue admitido por ésta Corporación en auto del 20 de febrero de 2012 (Fl 179 C.Ppal). recurso de apelación, el cual fue decidido en contra del demandante; “entonces, al ser revocadas las sentencias que determinaban la aplicación de una condena en contra del señor De la Rosa, contrariando los preceptos legales en la razón a una errada interpretación, en cuanto al término aplicable para la configuración de la prescripción, se genera el error judicial”. Añadió que, en el caso concreto se configuró un daño antijurídico, debido a que si se decretaba la prescripción de la acción y se ordenaba una cesación de procedimiento el enjuiciado tenía la prerrogativa del restablecimiento de sus derechos, obligación que, en el sub lite, se encontraba a cargo de las entidades demandadas, debiéndose indemnizar a favor de los demandantes, todos los perjuicios materiales y morales causados con el extenso proceso penal llevado a cabo en contra del señor Luis Enrique De la Rosa Morales.

IV. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”9, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es

evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, los señores Luis Enrique De la Rosa Morales en su condición de privado de la libertad y su núcleo familiar conformado por Wendy Dayana De la Rosa Bocanegra10, Kevin Enrique De la Rosa Muñoz11, Estephany Carolina De la Rosa Muñoz12, Laura 9 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 10 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hija de la víctima directa (Fl 8 C.2). 11 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hijo de la víctima directa (Fl 9 C.2). Sofía De la Rosa Ortiz13 y por Manuel Enrique De la Rosa Bocanegra14 (hijos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2. Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad. La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de

acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200115, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso 12 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hija de la víctima directa (Fl 10 C.2). 13 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hija de la víctima directa (Fl 11 C.2). 14 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hijo de la víctima directa (Fl 7 C.2). 15 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o

hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo16. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez17. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación18. En el caso concreto, la Sala observa que la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia mediante la cual se declaró la prescripción de la acción penal y se ordenó la cesación de procedimiento a favor del señor Luis Enrique De la Rosa Morales quedó debidamente ejecutoriada el día 28 de febrero de 200819, lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 29 de febrero de 2010. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 15 de febrero de 201020 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se llevó a cabo 11 de mayo de 201021 y se declaró fracasa por falta de ánimo conciliatorio de las partes. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 2 meses, 3

semanas y 5 días (85 días) de manera que su vencimiento se corrió hasta el 24 de mayo de 2010 y la demanda fue presentada el 19 de mayo de 2010, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 18 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.

19 Según constancia expedida por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá D.C (Fl 103 C.2). 20 Folio 140 del C2 21 Folio 140 del C2. Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”22. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo23 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual 22 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 23 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía

de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial24.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”25. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de

la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”26 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,27-28 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se

presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”29 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 27 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 28 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho

no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

5. La responsabilidad al Estado por error jurisdiccional

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error jurisdiccional como aquel "com