CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00381-01(45656)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Acto sexual abusivo con menor de catorce años / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA – Carencia probatoria / REVICTIMIZACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO – No configurado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada J.I.G fue privado de la libertad el día 11 de junio de 2006, por orden del Juzgado 38 penal municipal de control de garantías de Bogotá, por el presunto delito de acto sexual abusivo con menor de catorce (14) años, razón por la que estuvo privado de la libertad por espacio de once meses y veintinueve días, hasta cuando fue absuelto (…) Para la Sala es claro, que la libertad que obtuvo J.I.G tuvo causa en la imposibilidad que tuvo de la Fiscalía de hacer comparecer a la menor a través de la defensora de familia, situación a la que se opuso rotundamente su madre para evitar el riesgo de revictimizarla en el interrogatorio, situación esta de la que obtuvo beneficio el imputado en cuanto determinó su absolución; pero en modo alguno puede entenderse que esta misma circunstancia se erija, además, en causa para el surgimiento de la obligación resarcitoria por la privación de libertad que aquel hubo de padecer a consecuencia de una medida cautelar que estaba permitida por la normativa constitucional, cuyo decreto no ha merecido reproche por la parte demandante en cuanto a la competencia de quien la impuso, ni en cuanto al respeto a las formalidades legales ni a los presupuestos de la ley procesal penal para su decreto (…) [E]n punto de la responsabilidad penal, la

imposibilidad de la Fiscalía de llevar a juicio una prueba directa, toda vez que las obrantes fueron de referencia, dado que ni la madre ni la menor a través de la Defensoría de Familia concurrieron al proceso, y el experticio sicológico fue lo más cercano a conocer lo dicho por la menor, lo que favoreció al sindicado con alcance de cosa juzgada, en este escenario la Sala encuentra que J.I.G padeció, ciertamente, un daño, mas no un daño antijurídico con motivo de la privación de la libertad a la que fue sometido, como que esta fue una medida adoptada legalmente, dentro de un marco de razonabilidad, necesidad u proporcionalidad que respeta los estándares convencionales. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la que se negaron las pretensiones de la demanda.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

[C]omo nuestra jurisprudencia ha entendido que el artículo 90 de la Constitución ha incorporado una cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado en perspectiva de proteger la indemnidad del patrimonio de las víctimas, y por ende, ha reconocido al daño antijurídico como elemento axial de tal responsabilidad, en consecuencia con ello, ha observado una metodología en los juicios de responsabilidad que parte de la constatación de la existencia del daño a la víctima, subseguida de la verificación de su antijuridicidad; de modo que a la fase de imputación sólo se hace tránsito una vez probada la existencia, en el caso, del

daño antijurídico (…) El juicio de antijuridicidad del daño por privación de la libertad, comprende, no solo el análisis de la existencia de una medida restrictiva de la libertad, la efectiva limitación y la posterior decisión absolutoria con carácter de firmeza, sino que debe dirigirse hacia la valoración del presupuesto de antijuridicidad, vale decir, hacia la revisión de los motivos de la detención preventiva, a fin de verificar si esta se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente la limitación del derecho de libertad personal como consecuencia de una medida cautelar.

ANTIJURÍDICIDAD DEL DAÑO – Análisis / DERECHO A LA LIBERTAD –

Límite / MEDIDAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD – Razonabilidad / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS El juicio de antijuridicidad del daño por privación de la libertad, comprende, no solo el análisis de la existencia de una medida restrictiva de la libertad, la efectiva limitación y la posterior decisión absolutoria con carácter de firmeza, sino que debe dirigirse hacia la valoración del presupuesto de antijuridicidad, vale decir, hacia la revisión de los motivos de la detención preventiva, a fin de verificar si esta se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente la limitación del derecho de libertad personal como consecuencia de una medida cautelar. Tal revisión, en el caso sub iudice, no podía hacerla el A quo más que a través del resumen que incorporaba la Sentencia absolutoria, pues ningún otro elemento de juicio que diera cuenta de los

elementos determinantes de la detención se trajo al proceso. Este, sin embargo, resultó suficiente, para inferir que J.I.G estaba en la obligación de soportar la medida cautelar que se le impuso; y que, dadas las circunstancias que revela el recuento procesal que hizo el sentenciador, el Estado Colombiano, a través de la rama judicial, al momento de imponer detención preventiva, obró conforme lo exigía, no sólo el derecho interno sino, aún, el derecho convencional cuando de la protección de los derechos de los niños se trata.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00381-01(45656)

Actor: J.I.G Y OTROS

Demandado: NACIÓN - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Tema: Falla del Servicio Subtema 1: Privación Injusta Subtema 2: Protección superior al menor Sentencia: Confirma A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de junio de 2012. Por medio de esta decisión se negaron las

pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO J.I.G fue privado de la libertad el día 11 de junio de 2006, por orden del Juzgado 38 penal municipal de control de garantías de Bogotá, por el presunto delito de acto sexual abusivo con menor de catorce (14) años, razón por la que estuvo privado de la libertad por espacio de once meses y veintinueve días, hasta cuando fue absuelto.

II. ANTECEDENTES 2.1 La Demanda J.I.G (afectado), E.I.G.P (hijo), M.R.PdeG (cónyuge); así como F.E.G y D.P.M, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijas, V.E.M y N.E.M; C.G.M.R, L.G.M.H, V.J.G, S.M.M.M y L.M.R.P, el 15 de junio de 20102, formularon demanda de reparación directa contra la Nación - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación3 para que se les declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación, con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció J.I.G, desde el 11 de junio de 2006 hasta el 9 de junio de 2007. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de esta el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad,

podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fl. 46, c.2. 3 Fls. 5 a 46, c.2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos relevantes: La cónyuge de J.I.G instaló en su domicilio una guardería. Allí recibía a menores de edad, cuyos padres laboraban en el día, y les prestaba cuidados con el apoyo de profesores y personal calificado para su vigilancia y protección. J.I.G fue capturado el 11 de junio de 2006 y fue puesto a disposición del Juzgado 38 Penal Municipal con funciones de garantía de Bogotá, quien decretó la legalidad de la captura ordenada, por medio de orden No. 0142173 el juzgado 9 municipal de garantías de la misma ciudad. Al momento de legalizar la captura, se le informó a J.I.G, que el motivo de esta se debía a que había una investigación en su contra por el presunto delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, según denuncia que hiciera la señora N.A.M., madre de la menor D.C.M. (iniciales para proteger la identidad y la dignidad de la menor), quien era cuidada en la guardería, establecimiento de propiedad de la cónyuge de J.I.G. Alegó su inocencia a lo largo del proceso penal manifestando que nunca tuvo alguna especie de trato con los menores que cuidaba su cónyuge. El Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, por

sentencia del 3 de diciembre de 2007, absolvió a J.I.G de todos los cargos formulados en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado. Esta sentencia fue apelada por la fiscalía, conociendo en segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal. El Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 8 de abril de 2008, confirmó la sentencia del Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, luego de que la Fiscalía desistiera del recurso de apelación incoado. Adujo que J.I.G estuvo detenido injustamente desde el 11 de junio de 2006 hasta el nueve 9 de junio de 2007, es decir, durante once meses (11) y veinte nueve (29) días. Por medio de oficio 401 del 12 de junio de 2006, se hizo efectiva una medida cautelar sobre el vehículo automotor de su propiedad, medida que se mantuvo incluso mucho tiempo después de proferida la sentencia de segunda instancia por la que J.I.G fue absuelto. Refirió que una vez recuperó su libertad, se encontró con el señalamiento de sus vecinos y de su familia, muchos de los miembros de la comunidad desconfíaban de él, lo discriminaban, por tal razón no se sentía ni se comportaba como la persona que era antes de los hechos. Señaló que con el injusto y arbitrario actuar de la Justicia, se produjeron una serie de perjuicios de orden material y moral, por el dolor causado con la injusticia de una detención sin fundamentos sólidos de prueba y además con los gastos y

pérdidas económicas que ello conlleva, daños que no estaban obligados a soportar y por los que las entidades demandadas deben responder. Concluyó que con la privación injusta de la libertad de J.I.G, no solo su familia más próxima -cónyuge e hijose vio material y moralmente afectada, sino que también sus parientes próximos, es decir, los restantes demandantes. 2.2 Trámite procesal relevante La demanda fue presentada el 16 de junio de 20104; fue admitida por medio de auto del 8 de julio de 20105. La demanda se notificó en debida forma a las 4 Fl. 46, c.2. 5 Fl. 49, c.2. entidades demandadas6. Las demandas contestaron la demanda7. Por auto del 28 de abril de 20118, se dictó el decretó de pruebas. Vencido el periodo de práctica de pruebas, por providencia del 10 de noviembre de 2011, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo9. En esta oportunidad procesal intervinieron la parte actora para reiterar lo expuesto en la demanda y la demandada, Fiscalía General, para señalar que no se configuraron los supuestos esenciales para estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza del Estado. El Ministerio Público conceptuó que las demandadas cumplieron sus funciones toda vez que la investigación se inició por la denuncia de la madre de la menor y porque el juez de garantías llevó a cabo un análisis de los elementos de prueba, que soportaron, de manera racional, la orden

de detención del sindicado. 2.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia dictada el 29 de junio de 201210, negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a la anterior decisión, se fundamentó en el siguiente razonamiento: “En cuanto a los hechos que dieron lugar a la privación de la libertad del señor G.P (sic), pese a que no se aporta la totalidad del proceso penal, sólo la sentencia absolutoria y el fallo del Tribunal superior, en donde consta en el expediente que “ (...) Por su parte N.A.M. (se omite el nombre para proteger la identidad y la dignidad de la menor), manifestó que si (sic) hija D.C.M., (se omite el nombre para proteger la identidad y la dignidad de la menor), en 6 Fls. 56 a 57, c.2. 7 Fls. 58 a 70 y 77 a 82, c.2. 8 Fls. 90 a 90v, c.2. 9 Fl. 120, c.2. 10 Fls. 184 a 191, c.3. marzo de 2006, una noche se puso a llorar y le contó que no quería volver al jardín por que (sic) J.I.G, el esposo de doña R, le tocaba la vagina por encima de la jardinera y le daba besos en la boca, y que eso había sucedido como dos o tres veces, que eso sucedía cuando todos estaban en el patio y ella iba por la maleta al armario, entonces J.I.G aprovechaba para cogerla de la mano y efectuarle los tocamientos. Refiere que durante los quince días siguientes la menor no podía dormir o se despertaba llorando diciendo que

Dios la iba a castigar porque se había dejado tocar; y que ella veía al acusado todas las tardes en el jardín. (...) “La sicóloga C.V.V.P, arguye que por petición de la fiscalía valoró directamente a D.C.M, y corrobora el contenido de dicha valoración. Explica que el protocolo de entrevista practicado se hizo por fases, se siguió una secuencia lógica, inicialmente se hizo una identificación de la menor seguida con un reconocimiento del espacio en que se encuentra, conformación familiar examen mental, verificación de conceptos de verdad mentira, análisis de los hechos y conclusiones. Indica que la niña demostró que era decir verdad y decir que mentira y con referencia a los hechos indicó que se presentó un contacto a nivel genital por parte de J.I.G, esposo de la señora que la cuidaba en el jardín, que los hechos ocurrieron en el transcurso del año en que cursó primero de primaria, en el jardín donde la cuidaban, concretamente en la Sala que ello se presentó en dos o tres ocasiones pero después señaló que no tenía precisión al respecto, señaló en la figura humana como partes que le fueron tocadas, la boca y la vagina, refiriendo que se llaman de esa manera, y en relación con la parte con que fue tocada coloreó la mano de una figura masculina de un hombre adulto; describió a J.I.G como un hombre que está en el jardín donde ella estudiaba, que trabaja en un taxi, es alto, gordo, conoce a todos los niños del jardín y tiene el cabello del color negro y blanco y es el esposo de la dueña del jardín de nombre R a quien le dice T, y a través de la casa de muñecas utilizó unas

figuras para representar los hechos. Posteriormente se le hacen una serie de preguntas a la menor sus sentimientos a través de láminas que indican distintos tipos de sentimientos, se le pidió que escogiera una que representara lo que sentía cuando J.I.G la tocaba, escogió la lámina de cara triste, la niña indicó igualmente que le comentó lo sucedido a su madre y que no va a referir más ese evento, y no quiere estar sola. Para finalizar, y ante la percepción de malestar que se nota en la niña por contar los hechos, le agradece haber relatado lo sucedido explicándole que esa es la única manera de ayudarla. Expresa que el relato de la menor es consistente claro aunque corto acorde a su etapa de desarrollo y tiene correspondencia emocional. Manifiesta que la valoración no puede determinar si la menor fue abusada sexualmente, ni que indefectiblemente el autor de los tocamientos fue J.I.G, pero la menor lo señala como referente También se evidencia en el escrito de sentencia, que la madre la menor decidió no someter a su hija a declarar dentro del proceso penal, por lo que las pruebas obrantes dentro del plenario eran de referencia, y en consecuencia se decide absolver al implicado. De lo anterior se extrae que si bien el resultado del proceso fue favorable para el señor J.I.G por existir sólo pruebas de referencia, eso no significa que la labor de la Fiscalía y del Juez de control de garantías haya excedido los límites legales para la imposición de la medida preventiva, máxime si se trata de la protección de los menores quienes deben gozar de especial cuidado; sumado al hecho que en el lugar de habitación del procesado funcionaba un

jardín de menores, en donde presuntamente sucedieron los hechos que dieron lugar a la investigación y debido a la gravedad de la denuncia existente en su contra, no encuentra este despacho que la medida sea desproporcionada, por el contrario obedece a los criterios de necesidad razonabilidad que deben enmarcar la conducta de las autoridades a cargo de la investigación. Se concluye, que la privación de la libertad de que fue objeto el señor J.I.G, no puede calificarse de injusta, arbitraria e ilegal, pues no obedeció al yerro o al capricho de los operadores jurídicos sino a las especiales circunstancias del desarrollo de la investigación. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda (…)11”. 2.4 El recurso de apelación12 La parte demandante cuestionó la decisión del a quo, en cuanto a los siguientes aspectos. i.) La declaración de falta de legitimación en la causa por activa de F.E.C y D.P.M.P, quienes actúan en propio nombre y en representación de sus menores hijas, V.E.M y N.E.M; al igual que C.G.M.R, L.G.M.H, V.J.G, S.M.M.P y L.M.R, quienes sufrieron perjuicios morales ii.) El fallo se limitó al análisis de la sentencia penal, cuando lo que se discutía era el daño antijurídico que se causó con la privación de la libertad. iii.) No valoró las pruebas aportadas y la trasladada, limitándose al estudio de la sentencia penal. iv.) Y no condenó a pesar de que el actor estuvo privado de la libertad sin ningún motivo legal. 11 Fls. 190 a 191, c.3.

12 Fls. 194 a 217, c.3. 2.5 El trámite de segunda instancia El recurso, presentado en los términos expuestos, fue admitido por esta Corporación por auto del 3 de diciembre de 201213. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo14. En esta oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación intervino para reiterar lo dicho en los escritos de contestación de la demanda y alegatos de conclusión.15. La parte actora reiteró lo argumentado en la demanda, los alegatos de conclusión y el recurso de apelación16. El Ministerio Público pidió se mantuviera la decisión del a quo17.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito 3.1.1 La competencia La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandada de acuerdo con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y al auto del 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y dispone que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” son 13 Fl. 224, c.3. 14 Fl. 226, c.3.

15 Fls. 227 a 235, c.3. 16 Fls. 246 a 286, c.3. 17 Fls. 287 a 291, c.3. competentes para ello. Esto significa que el conocimiento de los citados procesos, en primera instancia, se radica en los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso. 3.1.2 Vigencia de la acción La acción de reparación estaba vigente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 4º, que establece que la caducidad de la acción de reparación directa se consolida pasados dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado y por vía jurisprudencial se ha señalado que tratándose de privación de la libertad el término debe contarse a partir del momento en que queda ejecutoriada la decisión que absolvió al actor Pues bien, el auto del ocho (8) de abril de dos mil ocho (2008), del Tribunal Superior de Bogotá, se torna en el último proferido dentro de la investigación penal contra el actor, siendo este el que resolvió la solicitud de desistimiento presentado por la Fiscalía, del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, el día 3 de diciembre de 2007. La solicitud de audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad fue presentada ante la Procuraduría General de la Nación el día 7 de abril de 2010, y

se celebró audiencia el 25 de mayo de 2010. La demanda fue presentada el 15 de junio de 2010, por lo que con independencia de la fecha en la que fue notificado y adquirió ejecutoria el auto del 8 de abril de 2008, al día siguiente de expedirse la certificación de la Procuraduría del cumplimiento del requisito de procedibilidad, se presentó la demanda, por lo que la acción no se encontraba caducada. 3.1.3 Legitimación para la causa En el proceso se encuentra demostrada la legitimación en la causa por activa de J.I.G (afectado), quien es hijo de A.J.G18, E.I.G.P (hijo)19, M.R.P de G (cónyuge20), quien es hija de M.C.P21. Respecto de los siguientes demandantes, se tiene probado que: F.E.C22 es hijo de M.R.C.J y Á.E.R; D.P.M.P23 es hija de hija de L.A.P y J.C.M.G: Los dos anteriores actúan en su propio nombre y en representación de sus menores hijas, V.E.M24 y N.E.M25. C.G.M.R26 es hijo de L.M.P.R y L.G.M.H. L.G.M.H es hijo de L (ilegible) M y (ilegible) O.H27. V.J.G es hijo de A.O.G28. S.M.M.P29 es hija de L.A.P. 18 Fl. 1, c. pruebas registro civil de nacimiento serial No. 50624392 de la Registraduría de Engativá Bogotá. 19 Fl. 2, c. pruebas registro civil de nacimiento No. 8989740 de la Notaría Sexta de Bogotá. 20 Fl. 12, c. pruebas registro civil de matrimonio No. 3154872 de la Notaría Cincuenta y Dos de Bogotá.

21 Fl. 53, c. 2. Registro civil de nacimiento serial No. 50630106. 22 Fl. 3, c. pruebas registro civil de nacimiento serial No. 6493398 de la Notaría Trece de Bogotá. 23 Fl. 4, c. pruebas registro civil de nacimiento serial No. 00012329 de la Notaría Quinta de Bogotá. 24 Fl. 5, c. pruebas registro civil de nacimiento serial No. 28408846 de la Notaría 51 de Bogotá. 25 Fl. 6, c. pruebas registro civil de nacimiento serial No. 30771419 de la Registraduría del Estado Civil. 26 Fl. 7, c. pruebas registro civil de nacimiento serial No. 13595473 de la Notaría 36 de Bogotá. 27 Fl. 8, c. pruebas registro civil de nacimiento No. 331 de la Notaría Cuarta de Bogotá. 28 Fl. 11, c. pruebas Diócesis de Fontibón, Parroquia Catedral de Santiago Apóstol No. AA-072666. 29 Fl. 9, c. pruebas registro civil de nacimiento serial No. 4600593 de la Notaría Novena de Bogotá. L.M.R.P30 es hija de J.R y C.P. La Sala no encontró probado parentesco alguno afincado en los registros civiles de nacimiento de estas personas con el afectado. Por otra parte, los testimonios de L.A.R31, H.S32 y J.C.M.G33, no aportan información alguna de estos demandantes ni los ubican como titulares de relaciones afectivas no familiaresterceros damnificados, por lo que se declarará que no se encuentran legitimados en la causa por activa.

El estudio que hace la Sala, sobre la falta legitimación en la causa por activa de F.E.C y D.P.M.P, quienes actúan en su propio nombre y representación de sus menores, hijas V.E.M y N.E.M; al igual que C.G.M.R, L.G.M.H, V.J.G, S.M.M.P y L.M.R.P, sirve también para despachar desfavorablemente el primer cargo contra la sentencia, planteado en el recurso de apelación, de manera que se confirmará lo decidido por el Tribunal en este punto. En lo que concierne a las entidades demandadas, se pone de presente que en el caso de autos, el hecho reputado como generador del daño por la parte actora fue la privación de la libertad a la que fue sometido J.I.G como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra, en el que intervinieron, con sus decisiones y providencias, la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por lo que se concluye que la Nación, representada por estas dos entidades, se encuentra legitimada en la causa por pasiva34. 3.2 La prueba de los hechos A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un 30 Fl. 10, c. pruebas registro civil de nacimiento de la Notaría Tercer de Bogotá, tomo 171, folio 363. 31 Fls. 91 a 92, c. pruebas. 32 Fls 110 a 111, c. pruebas. 33 Fls. 112 a 113, c. pruebas. 34 Consejo de Estado, radicación número: 25000-23-26-000-1997-05033-01(20420) A del 25 de septiembre de

2013. daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace referencia a estos dos elementos para presentar, por un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y, por de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a la demandada y en cuya virtud le imputa la responsabilidad que pide sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba y, por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño y hechos relativos a la imputación. 3.2.1. La prueba de los hechos relativos al daño El daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en el hecho de la afrenta que padecieron J.I.G -en su libertad física y salud emocionaly su familia en todos los aspectos de su vida por causa de la vulneración, por parte de las autoridades, del goce efectivo del derecho a la libertad personal. Los hechos en los que concretó la parte actora este daño pretende acreditarlos de la siguiente manera: 3.2.1.1. La afrenta a la libertad física - Copia simple de la boleta de encarcelamiento No. 046, expedida por el juzgado 38 penal municipal con funciones de garantía, del doce (12) de junio de dos mil seis (2006), dirigida al director de la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá35.

35 Fl.107, c. pruebas - Copia simple del oficio 0396, del doce (12) de junio de dos mil seis (2006)36, del Juzgado 38 Penal Municipal, con Funciones de garantía de Bogotá, dirigido al D.A.S., comunicándole que se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en lugar de reclusión en contra de J.I.G. - Copia simple del oficio 0397, del doce (12) de junio de dos mil seis (2006)37, del Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Garantía de Bogotá, dirigido a la DIJIN, comunicándole que se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en lugar de reclusión en contra de J.I.G. - Copia simple del oficio 0398, del doce (12) de junio de dos mil seis (2006)38, del Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Garantía de Bogotá, dirigido a la Juez Coordinadora Centro de Servicios, comunicándole que se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en lugar de reclusión en contra de J.I.G. - Original de la certificación del INPEC, del 21 de mayo de 2010, y en el que consta que J.I.G estuvo privado de la libertad desde el 13 de junio 2006 hasta el 8 de junio de 200739. - Original de la respuesta del INPEC, oficio 72003-DT-GROPES-UPJ-5073, del veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), dirigida al Secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que certifica que J.I.G estuvo privado de la libertad en la Cárcel Nacional “La Modelo” desde el trece (13) de

junio de dos mil seis (2006), con fecha de captura del once (11) de junio de dos mil seis (2006), por el delito de acto sexual con menor de catorce (14) años a cargo del Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, y el 7 de junio de 2007, fecha en la que se le otorgó la libertad condicional40. 36 Fl. 23, c. pruebas. 37 Fl. 24, c. pruebas. 38 Fl. 25, c. pruebas. 39 Fl. 88, c. pruebas. 40 Fl. 114, c. pruebas. Queda de esta forma establecido que J.I.G estuvo privado de la libertad desde el 13 de junio de 2006 y el 7 de junio de 2007. 3.2.1.2. Las pruebas en relación con la imputación Al proceso han sido traídos los siguientes medios probatorios en relación con la atribuibilidad del daño: - Copia auténtica de la providencia del 3 de diciembre de 2007, del Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, por la que se absolvió a J.I.G41 de los cargos formulados en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. - Copia auténtica de la sentencia del 8 de abril de 2008, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, con la que se acepta el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 2ª. Seccional contra la sentencia que absolvió al actor del 3 de diciembre de 2007, proferida por el

Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá42. 3.3. Problema jurídico Al considerarse el objeto del recurso de apelación y el alcance de este, se tiene que el caso sub judice se centra en el siguiente planteamiento: - Hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto J.I.G. 41 Fls. 62 a 80, c. pruebas. 42 Fls. 81 a 84, c. pruebas. 3.4 Análisis de la Sala la responsabilidad 3.4.1. La antijuridicidad del daño, elemento axial del juicio de responsabilidad patrimonial conforme al artículo 9