CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00419-01(46790)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de aseguramiento preventivo de la libertad de ciudadano por los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con desaparición forzada y reclutamiento ilegal en calidad de coautor / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADSentencia absolutoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuar negligente de la víctima incidió en la producción del hecho dañoso: Falta de precaución en situación sospechosa / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAActuar negligente en recomendar jóvenes para actividad agrícola de recolección sin verificar condiciones, recolección de cultivos de arroz Con base en todo el acervo probatorio reseñado, cuestiona la Sala los comportamientos desplegados por el actor ante la situación objeto de estudio; en primera medida, rechaza la falta de diligencia que tuvo con su conducta, por cuanto sin previsión alguna, procedió a recomendar a varios jóvenes para que ejercieran una labor de la cual no tenía pleno conocimiento en qué consistía, y tampoco, una total identificación del sujeto a quien, sin la más mínima precaución, procedió a colaborarle con la búsqueda de jóvenes para que ejercieran la supuesta actividad de recolectar arroz. (…) Considera la Sala que dicha actitud fue negligente, pues el señor (…) sin precaución alguna e inobservando cualquier sentido de cautela, accedió a buscar y luego participar en la comunicación de las propuestas que el señor “Gabriel” tenía para los jóvenes, sin que se interesara en indagar con mayor profundidad acerca de la identidad del sujeto y sobre el

paradero de la hacienda y de las supuestas condiciones de trabajo, en este sentido exigibles por cuanto al fin y al cabo, fue él quien contactó a los muchachos y los puso en contacto con “Gabriel”. Sumado a esto, se tiene el hecho de que entre los jóvenes reportados como desaparecidos se encontraban menores de edad, sin que se percatara el demandante acerca de esta condición, pues como él mismo admitió, no tuvo la precaución de verificar sus edades, (…)”. Por otra parte, cuestiona la Sala que frente a la situación tan delicada que se estaba presentando para el señor (…) pues había sido abordado en diferentes ocasiones por los familiares de los jóvenes reportados como desaparecidos, éste no procediera a poner en conocimiento de las autoridades respectivas los hechos ocurridos, sino que esperó a ser denunciado por las madres de las víctimas y posteriormente, ser privado de su libertad para manifestar que un tal señor “Gabriel” se encontraba detrás de todo lo que estaba pasando, omitiendo el deber de denuncia exigido por la ley penal vigente para la época de los hechos, pues si hubiera actuado prontamente ante las autoridades, (…) Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. (…) En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del

penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. (…) En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo aclaró voto el consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los expds. 35796 numeral 2 y 3, 36146 y 37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00419-01(46790)

Actor: JORGE ELIECER QUINTERO BONILLA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, al probarse los elementos constitutivos de la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 15 de junio de 2012, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

Fue presentada el día 25 de junio de 20102, por los señores Jorge Eliecer Quintero Bonilla como víctima directa, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Jonnathan Eliecer Quintero Peña; los señores Gustavo Quintero Linares y Marina Bonilla de Quintero como sus padres; Pompilio Quintero Bonilla, Betty Quintero Bonilla, Gustavo

Quintero Bonilla y Myriam Quintero Bonilla, como sus hermanos, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, solicitando que se declarara que las entidades demandadas son administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Jorge Eliecer Quintero Bonilla, y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de éstos, discriminándolos así: Por perjuicios morales, la cantidad de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se ordene a pagar a la víctima directa la suma de $10.140.000.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Jorge Eliecer Quintero Bonilla fue privado de su libertad por la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá el día 3 de octubre de 2004, sindicado de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con desaparición forzada y reclutamiento ilegal en calidad de coautor.

El día 23 de noviembre de 2006, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá D.C profirió sentencia absolutoria de primera instancia a favor del señor Jorge Eliecer Quintero Bonilla. Dicha decisión fue confirmada mediante sentencia de segunda instancia proferida el día 29 de febrero de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

debidamente ejecutoriada el día 11 de abril de 2008. 2 Folios 8-17 C.1. Se sostuvo, que el demandante permaneció privado de la libertad durante 2 años, un mes y 25 días en el periodo comprendido entre el 3 de octubre de 2004 y el 27 de noviembre de 2006.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda mediante auto del 29 de julio de 20103, únicamente respecto de la demandada Nación – Fiscalía General de la Nación4 y notificada la entidad demandad de la existencia del proceso, ésta procedió a darle respuesta al escrito demandatorio5, solicitando las pruebas que consideró necesarias.

Decretadas las pruebas mediante auto de 11 de agosto de 20116 y practicadas éstas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 15 de junio de 20129, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Inicialmente, empezó declarando la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Betty Quintero Bonilla y Gustavo Quintero Bonilla, quienes acudieron al proceso en calidad de hermanos de la víctima directa, por cuanto no probaron tal calidad, dado que “la fotocopia auténtica de los certificados de registro civil de nacimiento allegados con la demanda, carecen de mérito probatorio (…)”. 3 Folios 2023 C.1 4 Pues consideró el A quo que las actuaciones desplegadas por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se derivaron en la absolución del demandante (Fls

25-26 C.1). 5 El apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación escrito de contestación de la demanda el día 7 marzo de 2011 (Fls 3041 C.1). 6 Folios 55-57 C.1. 7 Mediante auto del 12 de abril de 2012 (Fl 85 C.1). 8El apoderado de la Nación - Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión el día 2 de mayo de 2012 (Fls 102-109C.1). Así mismo, lo hizo la apoderada de la parte actora mediante escrito de la misma fecha (Fls 110112 C.1). 9 Folios 115-125 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 31 de enero y el 4 de febrero de 2012 (Fl 126 C.Ppal). Sobre el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, manifestó que sería el régimen subjetivo de falla en el servicio de la administración de justicia, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, respecto a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento. Agregó que, la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor Jorge Eliecer Quintero Bonilla, se fundamentó en la existencia de dos indicios graves de responsabilidad conforme a los artículos 355 y 357 de la Ley 600 de 2004, los cuales se dedujeron de los testimonios de los parientes de las víctimas y de éstos mismos luego de ser encontrados por el Ejército Nacional. Sostuvo igualmente que, en el presente caso no se trataba de un supuesto de privación injusta de la libertad y posterior absolución motivada por la ausencia absoluta de pruebas

contra el actor, sino de un evento en el que los juzgadores de primera y segunda instancia consideraron inconsistentes el material probatorio allegado al expediente para alcanzar la certidumbre en cuanto al dolo como aspecto subjetivo de los delitos imputados y aplicó el beneficio de la duda a favor de los procesados. Por lo tanto, consideró que, el sólo hecho de que la sentencia penal fuese absolutoria, no implicaba una privación injusta de la libertad, pues no se dedujo ni se demostró la antijuridicidad del daño, ni que la detención y posterior condena haya carecido de justificación, o haya sido arbitraria o ilegal, o que las entidades demandadas no hayan cumplido el lleno de los requisitos legales exigidos para adelantar los procedimientos.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10, solicitando se revocara el fallo recurrido y se accediera a las pretensiones de la demanda; al respecto se refirió inicialmente al hecho de que el Tribunal declarara la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Betty Quintero Bonilla y Gustavo Quintero Bonilla, señalando que el numeral segundo del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, disponía que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original cuando hayan sido autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia auténtica que se presente y que, por ende, la prueba de los Registros Civiles de Nacimiento allegados con la demanda, fue 10 Escrito presentado el 18 de febrero de 2013 (Fls 127-140 C.Ppal). Fue admitido por ésta Corporación en auto del 6 de mayo de 2013 (Fl 146 C.Ppal).

desvalorada de forma arbitraria, “irracional y caprichosa, en detrimento directo de la justicia”. Añadió que, el A quo se desprendió de la tesis manejada por ésta Corporación respecto a la aplicación de un régimen objetivo en los casos de privación injusta de la libertad, y que por lo tanto, la privación padecida por el actor fue ilegal en atención a que fue absuelto atendiendo al principio de in dubio pro reo, “es decir, que fue resultado de la aplicación de los principios de presunción de inocencia y buena fe, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse por circunstancias meramente probatorias”. Agregó que, se encontraba demostrado el daño antijurídico, y que el causante del mismo había sido la Fiscalía General de la Nación y el nexo causal entre la actividad desplegada por esa entidad y el perjuicio causado al señor Jorge Eliecer Quintero Bonilla.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”11, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para

postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes los señores Jorge Eliecer Quintero Bonilla12 en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por Jonathan Eliecer Quintero Peña13 (hijo), Gustavo Quintero Linares14 (padre), Marina Bonilla de Quintero15 (madre), Pompilio Quintero Bonilla16 (hermano), Betty Quintero Bonilla (hermana)17, Gustavo Quintero Bonilla18 (hermano) y Myriam Quintero Bonilla19 (hermana), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación20, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación

12 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento (Fl 1 C.1). 13 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la víctima directa en el que se verifica que el señor Gustavo Quintero Linares, es su padre (Fl 1 C.1). 14 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en el que se verifica que su padre es la víctima directa (Fl 40 C.1). 15 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la víctima directa en el que se verifica que la señora Marina Bonilla de Quintero, es su madre (Fl 1 C.2). 16 Certificado del Registro Civil de Nacimiento otorgado por el Notario Quinto del Circuito de Medellín, en el que se verifica que sus padres son los mismos de los de la víctima directa (Fl 5 C.2). 17 Certificado del Registro Civil de Nacimiento otorgado por el Notario Quinto del Circuito de Medellín, en el que se verifica que sus padres son los mismos de los de la víctima directa (Fl 3 C.2). 18 Certificado del Registro Civil de Nacimiento otorgado por el Notario Quinto del Circuito de Medellín, en el que se verifica que sus padres son los mismos de los de la víctima directa (Fl 4 C.2). 19 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en el que se verifica que sus padres son los mismos de los de la víctima directa (Fl 2 C.2 ). 20 Admitida que fue la demanda mediante auto del 29 de julio de 2010, únicamente respecto de la demandada Nación – Fiscalía General de la Nación pues consideró el A quo que las actuaciones

desplegadas por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se derivaron en la absolución del demandante (Fls 25-26 C.1). directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200121, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo22. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez23. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación24. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 11 de abril de 200825 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 25 de junio de 2010. Sin embargo, se tiene que el día 9 de abril de

201026 el apoderado de la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Procuraduría 136 Judicial II Administrativa, llevándose a cabo audiencia de conciliación el día 24 de junio de 201027, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes. Por ende, se observa que no operó el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que el término para ejercer la acción de reparación directa, de conformidad con el artículo 136 numeral 8º del Código Contencioso Administrativo, es de dos (2) años contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación 21 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 22 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 23 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 24 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 25 Según constancia de ejecutoria certificada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado

de Bogotá el 13 de marzo de 2009 (Fl 6 C.2). 26 Folio 34 C.2 27 Folios 37-38 C.2. Se expidió constancia el día 24 de junio de 2010 (Fl 39 C.2). administrativa.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”28. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico

se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe 28 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. contribuir con un efecto preventivo29 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 3.- El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en

su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial30. 29 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”31. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece

plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”32 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,33-34 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 33 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 34 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”35. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva36. 35 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. 36 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014.

Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de

2017. Exp.: 41.326

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