CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00454-01(51513)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / OBJETO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / PROCEDIMIENTO DE RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO

AL FOSYGA / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / FUNCIONES DE LA EPS / FUNCIONES DE LAS EPS / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD /

SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA

[E]n asuntos en los que existan de por medio pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de facturas o solicitudes de recobro de servicios y suministros de salud –no incluidos en el POS – por parte de las EPS, la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura , órgano encargado de dirimir los conflictos de competencias suscitados entre diferentes jurisdicciones, ha sostenido que la jurisdicción competente para conocer de estos asuntos es la ordinaria en su especialidad laboral, por cuanto las disposiciones jurídicas que regulan la materia excluyen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del conocimiento de este tipo de temas, posición que ha sido acogida por la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación. (…) el título de imputación, que alega la parte actora, para acudir a esta jurisdicción, tiene como fundamento el daño antijurídico derivado de una potestad normativa con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998

expedida por el Ministerio de Salud –que regulaba el monto de recobro de medicamentos, tratamientos y/o procedimientos no incluidos en el POSy al que tenían derecho las EPS en cuantía del 50%, los cuales fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, en virtud de la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008 (…) lo que le impidió la posibilidad de acceder al valor total de estos (100%), de manera tal que, bajo este supuesto, la Sala es competente para conocer del negocio en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, razón a la que se agrega el que este sea un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 / RESOLUCIÓN 2312 DE 1998ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 3 de junio de 2015; Exp. 53351; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 2 de febrero de 2017; Exp. 53315; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, del 11 de mayo de 2017; Exp. 41285; C.P. Hernán Andrade Rincón y providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria; Exp. 11001 01 02 000 2014 01740 00;

M.P. Néstor Iván Osuna Patiño.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR ACTIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONES

DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RECOBRO AL

FOSYGA / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD / EPS / FUNCIONES DE LA EPS La legitimación en la causa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido. La EPS Colmédica S.A.-, se encuentra legitimada en la causa por activa, como titular de los derechos patrimoniales, cuyo menoscabo aduce le fue causado con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud que regulaba el monto de recobro de medicamentos no incluidos en el POS al que tenían derecho las EPS.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 2312 DE 1998 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 20 de septiembre de 2001; Exp. 10973; C.P. María Elena Giraldo Gómez y del 9 de julio de 2018; Exp. 39786; LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL / RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO ANTE LA

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA

ENTIDAD PÚBLICA / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD

[C]omo consecuencia de la expedición de la Ley 1444 de 2011, el Congreso de la República dispuso escindir del Ministerio de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados a este, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico. En este sentido, el artículo 9 ejusdem creó el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones son, precisamente, los escindidos del Ministerio de la Protección Social. Así mismo, el artículo 38 del Decreto 4107 de 2011, establece que es función de la Subdirección de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas del Ministerio de Salud y Protección Social ejercer la representación judicial y extrajudicial del Ministerio en Coordinación con la Dirección Jurídica en relación con los procesos de recobro, entre otros temas. Por tanto, al estar en cabeza del Ministerio de Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social-, el proceso de recobro para el reconocimiento de medicamentos, servicios y procedimientos no incluidos en el POS, actuaciones sobre las cuales la parte actora funda la fuente del daño causado, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4107 DE 2011 - ARTÍCULO 38 / LEY 1444 DE

2011 - ARTÍCULO 9

PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / VALIDEZ DE LA PRUEBA /

MEDIOS DE PRUEBA

[L]a Sala valorará las copias simples aportadas al proceso con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Corporación, por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen, sin que fueran tachadas de falsas: PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRODUCCIÓN DEL

DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a responsabilidad del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada. También ha dicho que resulta procedente reclamar, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, esta declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y la consecuente indemnización de perjuicios, en aquellos casos en los cuales esa irregular expedición de normas generales, impersonales y abstractas ocasiona de forma directa daños antijurídicos. No obstante, ha indicado que, entre el daño antijurídico

causado y el acto administrativo general, no debe mediar un acto administrativo de contenido particular que pueda ser controvertido en sede jurisdiccional, pues, en ese caso, la reparación del daño pendería de la anulación del correspondiente acto de efectos singulares y concretos. (…) si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular, expedido a su amparo, debe acudirse al cauce procesal constituido por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que sólo a través de esta puede echarse abajo la presunción de legalidad que lo caracteriza.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 19 de abril de 2001; Exp. 19517; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 5 de julio de 2006; Exp. 21051; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 24 de agosto de1998; Exp. 3685, del 15 de mayo de 2003; Exp. 23205; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y del 23 de septiembre de 2004; Exp. 26283; C.P. Nora Cecilia Gómez Molina.

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / FUENTE DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / RECOBRO ANTE LA

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA

[P]ara que proceda la acción de reparación directa frente a actos administrativos de carácter general que hayan sido declarados nulos por el juez administrativo, se precisa que entre el daño antijurídico alegado y dicho acto no medien actos administrativos particulares, en tanto que, de haberlos, aquel no puede estimarse como causa directa del daño alegado. En este orden de ideas, se impone definir el carácter de las decisiones que reconocieron, liquidaron y/o pagaron los recobros referidos, esto es, determinar si se tratan o no de actos administrativos, pues como lo ha referido la jurisprudencia de la Corporación, de ello depende la viabilidad del medio de control escogido.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de junio de 2011; Exp. 66001-23-31-000-2005-00519-01, del 26 de agosto de 2004; Exp. 2000.0057 01; C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, del 31 de marzo de 2005; Exp. 110010324 000 1999 02477 01; C.P. Rafael Osteau de Lafont Pianeta y de 25 de febrero

de 1999; Exp. 2074; C.P. Roberto Medina López.

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER

PARTICULAR / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS

DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL / FUNCIONES DEL FOSYGA / EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN PROCEDENTE

[E]l Ministerio de Salud –hoy Ministerio de Salud y Protección Socialexpidió la Resolución No. 5061 de 1997, que reguló, entre otros temas, lo concerniente a la integración y operación de los Comités Técnico-Científicos, así como los criterios de autorización de medicamentos no incluidos en el POS. Luego, este mismo Ministerio profirió la Resolución No. 02312 de 12 de junio de 1998, que modificó el artículo 1 de la Resolución anotada y reglamentó el recobró de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos por parte de las EPS, cuyo artículo 3º, numeral 3º fue declarado nulo por esta Corporación (…) Teniendo en cuenta que el FOSYGA, en desarrollo de su objeto y de sus funciones, efectúa un sinnúmero de liquidaciones, operaciones y reconocimientos económicos derivados de reclamaciones por vía administrativa presentadas por las EPS para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, que fueron ordenados por Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela (…) dichos documentos contienen una declaración unilateral de una autoridad administrativa (…) que produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica que, por

sí misma, y una vez en firme, es vinculante tanto para la EPS como para la Administración y que, además, fue expedida en ejercicio de una función administrativa asignada a este Ministerio. Por consiguiente, estas declaraciones unilaterales que liquidaron reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS (…) constituyen actos administrativos particulares y concretos, que eran susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), por lo que no eran censurables por vía de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / RESOLUCIÓN 5061 DE 1997 / RESOLUCIÓN 2312 DE 1998

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD APLICABLE / FINALIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / REPARACIÓN DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL

DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / FUNCIONES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[L]a acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, persigue la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble. Ahora bien, es posible que, de forma excepcional, se demande por la vía de la reparación directa la indemnización de perjuicios irrogados o producidos por un acto administrativo legal, es decir, frente al cual no se realiza un juicio o reproche de legalidad. Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 ejusdem, procura la nulidad de un acto administrativo cuando se considera que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho, así como la indemnización de los perjuicios causados con el acto. Como puede apreciarse sin dificultad, las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo distinto de caducidad para ejercerlas. Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa. La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia,

pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de mayo de 2011; Exp. 26758; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 7 de junio de 2007; Exp. 16474; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, del 19 de julio de 2007; Exp. 30905; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 31 de agosto de 2005; Exp. 29511; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 30 de enero de 1997; Exp. 12432; C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA

DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR / RECOBRO ANTE LA

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA

[E]n el Sub-lite la vía judicial correspondiente era la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de contenido particular que liquidaron, reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, los que deberán ser declarados nulos o ilegales con la respectiva reparación de los daños causados, por lo que, en ese orden de ideas, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de declarar que prospera la excepción de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pero modificará su parte resolutiva, para precisar, que tal motivación mueve a proferir un fallo inhibitorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de junio de 1993; Exp. 7303; del 9 de febrero de 2012; Exp. 21060; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 2 de junio de 1994; Exp. 9589; del 27 de abril de 2007; Exp. 19846; C.P. Ruth

Stella Correa Palacio.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA / OBJETO DEL RECURSO

DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / REMISIÓN NORMATIVA / NORMA PROCESAL

APLICABLE

[E]n lo que concierne a las pretensiones subsidiarias de la demanda relacionadas

con un posible enriquecimiento sin causa de la Administración, se observa que el A-quo las desestimó pues no evidenció una ausencia de causa teniendo en cuenta que los recobros alegados correspondían a los años 2000 al 2003, por lo que su trámite estaba regulado por la Resolución 2312 de 1998 y sólo con posterioridad al pago de estos, se declaró su nulidad por el Consejo de Estado, sin que dichos cobros estuvieran en debate administrativo o judicial, aspecto que, por demás, no fue motivo de controversia ni de sustentación en el recurso de apelación, por lo que la Sala entiende que es un punto de la litis que ha quedado definido con la decisión que profirió el tribunal de primera instancia, por lo que no se pronunciará al respecto en recta aplicación del artículo 357 del CPC, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA y de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / RESOLUCIÓN 2312 DE 1998

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 1 de abril de 2009; Exp. 32800; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de la Corte Constitucional C 583 de 1997.

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS /

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD

PROCESAL / TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00454-01(51513)

Actor: COLMÉDICA EPS S.A.

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: tema: acción de reparación directa por nulidad de acto administrativo de carácter general. Subtema 1: La acción de reparación directa es pertinente para obtener indemnización por los daños producidos con la declaración administrativa o judicial de ilegalidad de actos administrativos - procede cuando entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no medie acto administrativo particular que pueda ser controvertido en sede jurisdiccional.

Subtema 2: Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción – configurada. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el trece (13) de marzo del dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”

de Descongestión, que declaró probada de oficio la indebida escogencia de la acción.

I. SÍNTESIS DEL CASO Refiere la demanda que, con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud – que regulaba el monto de recobro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POSal que tenían derecho las Empresas Prestadoras de Salud -EPS-, según sentencia del 4 de septiembre de 2008, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, se le impidió a la sociedad actora la posibilidad de acceder al valor total de los medicamentos que fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, por lo que solicita que se declare a la entidad demandada administrativamente responsable por los daños causados por la normativa que regló estos recobros y que luego fue declarada nula y que, en consecuencia, se le condene a indemnizar los perjuicios por ella derivados por concepto de daño emergente y lucro cesante.

II. LA DEMANDA 2.1.- El nueve (9) de julio de dos mil diez (2010)1, la Entidad Promotora de Salud Colmédica S.A. -en adelante, EPS Colmédica S.A.-, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Protección Social -hoy Ministerio de Salud y Protección Social-, con la que pretende lo siguiente: A) Pretensiones principales: (i) que se declare que la Nación – Ministerio de la Protección Social es responsable por los perjuicios

ocasionados a la EPS Colmédica S.A., como consecuencia de la aplicación del aparte del artículo 3º de la Resolución 21312 de 1998, declarado nulo por el Consejo de Estado; (ii) que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social al pago solidario de la totalidad de perjuicios ocasionados a EPS Colmédica S.A., tanto por concepto de daño emergente como lucro cesante, que se concretan así: a) Comités Técnico Científicos: El saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro durante toda la vigencia de la norma declarada nula, los cuales ascienden a la suma de $2.685.327.640,oo. b) Sentencias de tutela: El saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro durante toda la vigencia de la norma declarada nula, los cuales ascienden a la suma de $1.789.645.284,oo. c) Cuentas pendientes: El saldo no pagado en relación con 1.193 cuentas presentadas por EPS Colmédica S.A., por los mismos conceptos mencionados en los literales anteriores y adicionales a estos, los cuales deben ser objeto de dictamen pericial. La pretensión económica se concreta a la suma mencionada o a la mayor o menor que resulte probada en el proceso. También incluye los valores pagados por concepto no POS que están detallados en las bases de datos anexas; (iii) que se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social a pagar a la EPS Colmédica S.A., el lucro cesante en relación con las sumas indicadas, teniendo en

cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley, o subsidiariamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de pagos a los proveedores y lo dictaminado en el proceso; (iii) que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del CCA y, finalmente, (iv) que se condene en costas a la demandada. B) Pretensiones Subsidiarias: (i) que se declare que la Nación – Ministerio de la Protección Social se ha enriquecido sin justa causa como consecuencia del pago parcial de prestaciones no incluidas en el POS y que se mencionan en esta demanda, las cuales fueron pagadas parcialmente con fundamento en la norma mencionada en la demanda y que fue declarada nula por el Consejo de Estado. También se declarará que la demandante se empobreció como consecuencia del enriquecimiento mencionado; (ii) que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social al pago solidario de la totalidad de perjuicios ocasionados a EPS Colmédica S.A., tanto por concepto de daño emergente como lucro cesante, que se concretan así: a) Comités Técnico Científicos: El saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro durante toda la vigencia de la norma declarada nula, los cuales ascienden a la suma de $2.685.327.640,oo. b) Sentencias de Tutela: El saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro durante toda la vigencia de la norma declarada nula, los cuales ascienden a la suma de $1.789.645.284,oo. c) Cuentas

1 Folio 24 del cuaderno 1. pendientes: El saldo no pagado en relación con 1.193 cuentas presentadas por EPS Colmédica S.A., por los mismos conceptos mencionados en los literales anteriores y adicionales a los estos, los cuales deben ser objeto de dictamen pericial. La pretensión económica se concreta en la suma mencionada o a la mayor o menor que resulte probada en el proceso. También incluye los valores pagados por concepto no POS que están detallados en las bases de datos anexas; (iii) que se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social a pagar a la EPS Colmédica S.A., el lucro cesante en relación con las sumas indicadas, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley o subsidiariamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de pagos a los proveedores y lo dictaminado en el proceso; (iii) que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del CCA y, finalmente, (iv) que se condene en costas a la demandada. 2.2.- Como fundamento de sus pretensiones, la sociedad actora enunció los hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 2.2.1.- Luego de traer a colación algunos antecedentes constitucionales, legales y reglamentarios sobre el Sistema general de Seguridad Social en Salud y el trámite previsto para el pago de aquellos medicamentos no incluidos en el POS, sostuvo que la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de fecha 4 de septiembre de 2008, dentro del proceso 11001-03-24-000-2003-00327, declaró la nulidad

parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud, normativa que regulaba el monto de recobro de aquellos medicamentos no incluidos en el POS al que tenían derecho las EPS, circunstancia esta que le impidió a la EPS Colmédica S.A., la posibilidad de acceder al valor total de los medicamentos que fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, sumas de dinero que, en su opinión, deben ser reconocidas por parte del Estado a través del ente demandado, ante la declaratoria de nulidad de la norma que fundamentó el pago parcial a las citadas empresas prestadoras de salud. 2.2.2.- Adujo que la Resolución 02312 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud, rigió entre el 13 de julio de 1998 -día de su publicación en el diario oficialy el 21 de octubre de 2003 -fecha en que se publicó la Resolución 2348 de 2003-, que derogó expresamente la citada Resolución 02312 de 1998, de manera tal que, en criterio de la parte actora, el periodo de vigencia de esta última disposición determina el tiempo durante el cual se aplicó una norma que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado y, en consecuencia, establece el periodo para verificar los perjuicios reclamados.

III. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE 3.1.- Por medio de auto del 28 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad demandada2, diligencia que se surtió oportunamente3.

3.2.- El apoderado de la Nación – Ministerio de la Protección Social, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto, en su criterio, no es posible acceder a lo pedido pues la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo de carácter general no produce efectos ex tunc o retroactivos frente a situaciones jurídicas consolidadas, en tanto la parte actora presentó las solicitudes de recobro objeto de la demanda en vigencia de la Resolución 2312 de 1998, normativa que para entonces gozaba de presunción de legalidad, de manera tal que para el 4 de septiembre de 2008, fecha en la que se declaró nulo el artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998, ya se habían auditado, aprobado y pagado a la EPS los recobros solicitados. Propuso, como 2 Folio 26 y 27 del cuaderno 1. 3 Folio 29 del cuaderno 1. excepciones, las siguientes: (i) inexistencia de la obligación; (ii) culpa exclusiva de la víctima y (iii) caducidad de la acción4. 3.3.- Una vez agotada la etapa probatoria, por auto del 1° de abril de 2013[5], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron las partes, quienes reiteraron las posiciones defendidas a lo largo del proceso6; por su lado, el representante del Ministerio Público consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que los recobros que alega la

parte actora fueron liquidados conforme a la normativa vigente; además que si bien la Resolución 2312 de 1998 fue declarada nula con posterioridad, esto constituye una carga pública. Por último, señaló que no se presentó un enriquecimiento sin causa, ya que este trámite estaba regulado en la citada disposición normativa7.

III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión profirió fallo de primera instancia el trece (13) de marzo del dos mil catorce (2014)8, en el que declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción, por cuanto, en su criterio, la vía judicial pertinente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos particulares que reconocieron, liquidaron y/o pagaron los recobros, por lo que estos debieron ser declarados ilegales o nulos con la consecuente reparación de daños y perjuicios. Adujo, igualmente, que no prosperaban las pretensiones subsidiarias de