CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00548-01(56255)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTADSupresión, alteración o suposición del estado civil, concierto para delinquir y tráfico de migrantes / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No configurada La [actora] acudió ante la Embajada de los Estado[s] Unidos con el propósito de obtener una visa de no migrante. En el formato aplicativo para tal fin consignó información no veraz, dado que afirmó estar casada con una persona que no era su cónyuge, lo cual le permitió obtener la correspondiente visa. Mediante informe de Policía Judicial, se advirtió de la existencia de una organización criminal que entregaba paquetes falsos para obtener visas. Dentro de las labores de investigación se estableció que la [actora] acudió a la organización y solicitó alterar su estado civil en el formulario. La [actora] fue procesada por los delitos supresión, alteración o suposición del estado civil, concierto para delinquir y tráfico de migrantes. En relación con el primer delito fue condenada y respecto de los demás la Fiscalía precluyó la investigación, por considerar que no existía mérito para formular acusación en contra de la implicada. (…) Teniendo en cuenta el material probatorio obrante en la actuación, la Sala concluye que se encuentra acreditado que la [actora] estuvo privada de la libertad desde el 4 de junio de 2008 –fecha en que fue capturadahasta el 15 de diciembre del mismo año, cuando se revocó la medida de aseguramiento que le había sido impuesta por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de migrantes (…) [L]a Sala concluye que la restricción de la

libertad que afrontó la [actora] no deviene en injusta, dado que el período de la privación que se reclama en el presente caso coincidió con el de la condena impuesta por otro de los delitos por los cuales fue investigado, situación que pretendió obviar el extremo demandante y, por tanto, no hay lugar a la indemnización reclamada. Comoquiera que no se estableció la existencia de un daño antijurídico, no hay lugar a analizar los demás elementos de la responsabilidad en el caso concreto, de tal suerte que no es necesario estudiar los argumentos alusivos a la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el análisis de esta circunstancia eximente de responsabilidad resulta pertinente al efectuar el respectivo estudio de imputación, el cual, en este caso resulta inane ante la ausencia del primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado. De conformidad con lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones, pero por las razones aquí expuestas. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo,

determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad. La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política. En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996. De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma […]. Por último, en lo que tiene que ver con la unificación de la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del estado por privación injusta de la libertad, cita la Sentencia de Unificación 072 del 5 de julio de 2018, Corte Constitucional, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; sobre la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, cita la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, Corte Constitucional, M. P. Vladimiro

Naranjo Mesa. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Título de imputación [E]n la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección […] se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el título de imputación en casos de privación de la libertad, cita la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, C. P. Carlos

Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00548-01(56255)

Actor: GLORIA HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - / verificación de la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directaPRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / inexistencia de daño antijurídico.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de octubre de 2015, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Gloria Hernández acudió ante la Embajada de los Estado Unidos con el propósito de obtener una visa de no migrante. En el formato aplicativo para tal fin consignó información no veraz, dado que afirmó estar casada con una persona que no era su cónyuge, lo cual le permitió obtener la correspondiente visa.

Mediante informe de Policía Judicial, se advirtió de la existencia de una organización criminal que entregaba paquetes falsos para obtener visas. Dentro de las labores de investigación se estableció que la señora Hernández acudió a la

organización y solicitó alterar su estado civil en el formulario. La señora Gloria Hernández fue procesada por los delitos supresión, alteración o suposición del estado civil, concierto para delinquir y tráfico de migrantes. En relación con el primer delito fue condenada y respecto de los demás la Fiscalía precluyó la investigación, por considerar que no existía mérito para formular acusación en contra de la implicada.

II. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda Mediante escrito presentado el 9 de agosto de 2010 (fl. 2 del c.1), la señora Gloria Hernández1, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), interpuso demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General del Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de la privación de la libertad que soportó dentro de un proceso penal adelantado en su contra, durante el período comprendido entre el 4 de junio de 2008 y el 15 de diciembre de ese año.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 - 3 del c.1): PRIMERA: Se declare que LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO incurrieron en morosidad en la pronta y recta administración de justicia y en error judicial la Fiscal Seccional (…), en proceso penal radicado el número 11001600001420061335, fue privada de la libertad el 4 de junio de 2008, la señora GLORIA HERNÁNDEZ, como presunta infractora de las

conductas DE TRÁFICO DE MIGRANTES AGRAVADO, CONCIERTO

PARA DELINQUIR Y SUPRESIÓN, ALTERACIÓN O SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL (...) lo mismo que por habérsele mantenido injustificadamente en forma prolongada en incertidumbre jurídica hasta el 26 de febrero de 2009, cuando el juzgado (…) decretó la PRECLUSIÓN de la investigación que se adelantaba (...).

SEGUNDA: Que también se declare jurídicamente que LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNRAMA JUDICIAL son responsables solidarios de los perjuicios patrimoniales y morales que se le ocasionaron a la demandante, como consecuencia de la morosidad y deficiente administración de justicia al haber sido privada de su libertad, acusada de delitos que nunca cometió.

TERCERA: Que (…) se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a pagar a la señora GLORIA HERNÁNDEZ la suma de ($30’000.000) por concepto de daño emergente

(…).

CUARTA: Que se condene (…) a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a pagar a la señora GLORIA HERNÁNDEZ la suma de ($47’011.880) por concepto de lucro cesante

(…).

QUINTA: Que (…) se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a pagar GLORIA HERNÁNDEZ la suma de 400 SMLMV por concepto de daño moral.

SEXTA: Que (…) se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a pagar a la hija de mi mandante señorita 1 Conviene señalar que la si bien el poder que se ajuntó con la demanda solo fue conferido por la

señora Gloria Hernández, lo cierto es que la señoras Angélica Bibiana Luisa María Albarracín Hernández, Ana julia Hernández Capera y Beatriz Hernández también demandaron. ANGELICA BIBIANA LUISA MARÍA ALBARRACÍN HERNÁNDEZ, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV.

SÉPTIMA: Que (…) se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a pagar a la señora madre de mi mandante ANA JULIA HERNÁNDEZ CAPERA, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 80 SMLMV.

OCTAVA: Que (…) se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a pagar a la hermana de mi mandante señorita BEATRIZ HERNÁNDEZ, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 40 smlmv.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró que: En el mes de octubre de 2004, la señora Gloria Hernández diligenció un formulario para obtener la visa para viajar a Estados Unidos y consignó información falsa respecto de su estado civil, toda vez que indicó estar casada con una persona que no era su cónyuge. Como consecuencia de este hecho la Fiscalía General de la Nación adelantó investigación por los delitos de concierto para delinquir, tráfico de migrantes y supresión, alteración o suposición del estado civil. El 4 de junio de 2008, integrantes del Departamento Administrativo de Seguridad capturaron a la señora Gloria Hernández y la dejaron a disposición de la Fiscalía,

entidad que, en audiencia celebrada el 6 de junio siguiente, formuló imputación por los mencionados delitos ante el Juez 58 Penal Municipal con función de control de garantías, autoridad judicial que legalizó la captura, acogió la imputación e impuso a la sindicada medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. El 26 de febrero de 2009, se llevó a cabo audiencia de preclusión, diligencia en la cual el Juez 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento precluyó la investigación que se adelantaba contra la señora Gloria Hernández. Por lo anterior, las demandantes solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a indemnizarlas por los perjuicios materiales y morales derivados de la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Gloria Hernández.

2. Trámite en primera instancia Mediante auto del 10 de septiembre de 2010 (fls. 15 – 17 del c.1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación (fls. 20 – 27 del c.1) se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la actuación de la entidad se desarrolló en cumplimiento de sus deberes legales. Sostuvo que, en vigencia de la Ley 906 de 2004, el funcionario competente para imponer medida de aseguramiento es el juez de control de garantías y no el Fiscal, razón por la cual planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva,

bajo el argumento de que la entidad eventualmente llamada a responder debía ser la Rama Judicial. Por otra parte, sostuvo que en el presente caso se configuró la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que fue la propia afectada quien con su conducta originó la investigación y la restricción de su libertad, al acudir a tramitadores para la obtención de la visa y consignar información falsa en el formulario diligenciado. La Nación – Rama Judicial contestó la demanda (fls. 90 – 92 del c. 1), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y para el efecto adujo que la actuación de los jueces de control de garantías y de conocimiento estuvo ajustada a la Constitución Política y a la ley, razón por la cual no se acreditó el nexo de causalidad entre el daño alegado y la actuación de las autoridades judiciales que intervinieron en el proceso penal adelantado en contra de la aquí demandante. A su vez, formuló las excepciones de ausencia de responsabilidad y falta de legitimación en la causa por pasiva. Surtido el trámite legal y agotada la etapa probatoria en primera instancia, la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación presentaron alegatos de conclusión y reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente. El Ministerio Público (fls. 145 -152 del c.1) manifestó que los elementos de juicio aportados al plenario permitían concluir la existencia de un daño antijurídico atribuible a las demandadas, de ahí que debían acogerse las súplicas de la demanda. La Rama Judicial guardó silencio en esta oportunidad procesal.

3. Sentencia de primera instancia En sentencia del 15 de octubre de 2015 (fls. 157 – 181 del c.1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

El a quo consideró que si bien la parte actora alegó la eventual existencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, lo cierto era que esta no se encontraba acreditaba, por cuanto el proceso penal que se promovió contra la señora Gloria Hernández, por los delitos de “concierto para delinquir y tráfico de migrantes”, inició el 4 de junio de 2008 y precluyó el 26 de febrero de 2009, es decir, tuvo una duración de 8 meses, período que se encontraba justificado, toda vez que las actuaciones penales se surtieron respecto más de cinco imputados, lo cual denotaba la complejidad del asunto. En lo atinente a la responsabilidad de la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de la que fue sujeto la señora Gloria Hernández, el Tribunal de instancia advirtió que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, dado que la aquí demandante incurrió en una actuación irregular que justificó la investigación penal adelantada en su contra, en la medida en que alteró su estado civil en la documentación tramitada para obtener la visa para viajar a Estados Unidos.

4. Recurso de apelación El 3 de noviembre de 2015 (fls. 184 – 187 del c. ppal), la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

La parte actora manifestó que la detención de la libertad de la señora Gloria Hernández resultaba injusta, porque la actuación penal que se adelantó en su contra carecía de fundamento probatorio, tal como quedó demostrado con la decisión de preclusión. Además, sostuvo que la morosidad en la administración de justicia no permitió demostrar la inocencia de la señora Hernández y reivindicar sus derechos ante la entidad en la cual laboraba. Con fundamento en lo anterior, concluyó que se encontraba demostrada la privación de la libertad que afrontó la señora Hernández y como se precluyó la investigación, se cumplen los presupuestos para acceder a las pretensiones, en la forma solicitada en la demanda.

5. Trámite en segunda instancia El recurso así presentado fue admitido mediante auto del 18 de febrero de 2016

(fl. 193 del c. ppal). Luego, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo (fl. 195 del c. ppal). La parte actora (fls. 196 – 198 del c.ppal) reiteró lo dicho en el recurso de apelación. Además, argumentó que debía tenerse en cuenta el concepto rendido por el Ministerio Público en primera instancia, porque en el mismo se advirtió que las pruebas allegadas conducían a demostrar la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad que soportó la señora Gloria Hernández. La Fiscalía General de la Nación (fls. 199 – 208 del c. ppal) señaló que comparte las razones esgrimidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para

denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa y solicitó que se confirmara el fallo apelado. A su vez, puso de presente que la preclusión de la investigación tuvo como fundamento el preacuerdo en el cual la señora Gloria Hernández aceptó su participación en el delito de supresión, alteración o suposición del estado civil, lo que posteriormente conllevó a que el ente acusador retirara los cargos por concierto para delinquir y por tráfico de migrantes, por manera que la presunción de inocencia que le asistía fue desvirtuada y, en esa medida, no hubo privación injusta de la libertad. De otro lado, adujo que la parte actora, junto con la demanda, no aportó los poderes conferidos a un profesional del derecho para que asumiera la respectiva representación judicial de las señoras Angélica Bibiana Luisa María Albarracín, Ana Julia Hernández Capera y Beatriz Hernández, lo que impone la negativa de sus pretensiones. La Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación de fallo Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de octubre de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso2.

3. Legitimación en la causa La señora Gloria Hernández se encuentra legitimada, en razón a que se acreditó que estuvo privada de la libertad por la supuesta comisión de los delitos de 2 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. concierto para delinquir, tráfico de migrantes y supresión, alteración o suposición del estado civil (fl. 80 c.2).

De igual manera, está acreditado el parentesco de Angélica Bibiana Luisa María Albarracín Hernández, quien, según el registro civil de nacimiento aportado al proceso (fl. 39 del c.2) es hija de la víctima directa del daño. Asimismo, al presente proceso, comparecieron las señoras Ana Julia Hernández Capera, en calidad de madre, así como Beatriz Hernández, en condición de hermana, calidades que la

Sala encuentra acreditadas con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 38 - 40 del c.2. Ahora bien, la legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación se configura con base en las imputaciones que en su contra se formularon en la demanda hoy analizada.

4. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad3. En el caso bajo estudio, se observa que el Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento precluyó la investigación que se seguía contra la señora Gloria Hernández, mediante decisión adoptada en audiencia celebrada el 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente No.

13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente No. 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente No. 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 26 de febrero de 2009 (fls. 78 – 79 el c.2), contra la cual no se interpuso recurso alguno, de tal suerte que esta quedó ejecutoriada el mismo día, por lo que la demanda debía ser presentada a más tardar el 27 de febrero de 2011 y como ello ocurrió el 9 de agosto de 2010 (fl. 2 del c.1), se concluye que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción.

5. Responsabilidad del Estado por la privación de la libertad con fundamento artículo 90 de la Constitución Política La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen

objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial. Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación la privación4. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado5. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No.

13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre

de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. La Sala señaló en la mencionada sentencia6: Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del

artículo 63 del Código Civil7, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos. En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 7 “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus

negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la