CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2010-00620-01(46362)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Medida de detención preventiva contra agente de la policía sindicado del delito de secuestro, porte ilegal de armas e insignias / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO PENALEl sindicado no participó en el delito / FALLA DEL SERVICIO - Se configuró. Medida de aseguramiento impuesta en ausencia de indicios graves sobre la comisión del delito / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró [E]n acta No. 010 del 24 de abril de 2002, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales del Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional recomendó el retiro por razones del servicio y en forma discrecional del señor Efraín Rojas Manrique de la Policía Nacional. (…) En consecuencia, en Resolución No. 01079 del 30 de abril de 2002 el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Efraín Rojas Manrique. (…) [E]l Despacho Décimo (10º) de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra del señor Rojas Manrique como presunto responsable en calidad de coautor del delito de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple agravado, porte ilegal de armas y de insignias, en cuyo documento se identificó al señor Rojas Manrique como un ex agente de la SIJIN automotores e indicó que en la diligencia de indagatoria este afirmó haber laborado en la Policía Nacional como funcionario de la SIJIN automotores hasta abril de año 2002. (…) [E]l Juzgado Segundo (2º) Penal del

Circuito Especializado de Bogotá en Sentencia del 14 abril de 2008 declaró la cesación del procedimiento, ordenó la libertad inmediata y levantó la medida de aseguramiento a favor del señor Efraín Rojas Manrique, en vista de que se logró acreditar que el procesado no pudo haber participado en los hechos ocurridos el 29 de junio de 2001 pues se encontraba de turno de vigilancia en el Patio Único de Automotores de la SIJIN, tal y como se demostró en la investigación penal con los medios probatorios dilucidados precedentemente. (…) En otras palabras, se considera que las pruebas en las que recayó la medida de aseguramiento no ostentan la magnitud necesaria para privar a una persona de su libertad, pues provienen de afirmaciones e inferencias de un solo individuo y no se analizaron conjuntamente con otros elementos que permitieran dar credibilidad a las afirmaciones efectuadas por el señor Romero. (…) Lo anterior le indica a la Sala que el comportamiento desplegado por el ente precursor de la acción penal fue irregular, pues la Fiscalía profirió la medida de aseguramiento con fundamento en las afirmaciones de un solo individuo, y dado que su actuar permitió que perdurara la privación de la libertad de este aun cuando contaba con elementos probatorios suficientes para revocar dicha medida y declarar la cesación del procedimiento adelantado en su contra (…) En conclusión, la Sala encuentra mérito para endilgarle responsabilidad al ente demandado por la privación de la libertad del señor Efraín Rojas Manrique por encontrarse configurada una falla en el servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de los expedientes 37100 de 2016, 36146

de 2015, numerales 2 y 3 del expediente 35796 de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00620-01(46362)

Actor: EFRAÍN ROJAS MANRIQUE Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia que niega las pretensiones de la demanda y en su lugar se acceden a las pretensiones de la demanda / Restrictor: Legitimación en la causa - De la caducidad - Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de junio de 2012, mediante la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la menor Jessica Andrea Cantillo Oviedo y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 13 de abril de 20102 contra la Nación – Fiscalía

General de la Nación, los señores Efraín Rojas Manrique, Lucy Eugenia Oviedo Pacheco, Jessica Andrea Cantillo, Merlindo Rojas Mojica, María Antonia Manrique, Luis Hernando Rojas Manrique, Luz Marina Rojas Manrique, María Gertrudis Rojas Manrique, Blanca Inés Rojas Manrique, José Reyes Rojas Manrique y Ana Isabel Rojas Manrique solicitaron que se declarara que la entidad demandada es administrativa y extracontractualmente de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la que fue objeto el señor Efraín Rojas Manrique y que, en consecuencia, sea condenada a pagar las siguientes sumas de dinero: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 87 a 102. C.1. Por concepto de perjuicios materiales la suma de $41.065.996.oo a favor de Efrain Rojas Manrique; y $8.000.000.oo para cada uno de los demás demandantes. Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 450 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La parte actora relató los hechos de la siguiente manera: El señor Efraín Rojas Manrique se desempeñó como Agente de la Policía Nacional

desde el 16 de marzo de 1992 hasta el 3 de mayo de 2002 para un total de 10 años, 3 meses y 9 días de servicio. “El señor Agente de la Policía EFRAÍN ROJAS MANRIQUE, cumpliendo sus funciones como servidor público, por parte de la Fiscalía Especializada 17 ante el GAULA de Bogotá, el 17 de marzo de 2006 en el proceso radicado No. 54.207 con base en un informe No. 063 del 24 de febrero de 2006 presentado por investigadores de la Unidad Investigativa del GAULA de Bogotá, dispone dar apertura de instrucción y ordenar su captura, junto con otras personas, por la posible comisión del presunto delito de secuestro extorsivo. A razón de lo anterior, el señor Agente de la Policía EFRAÍN ROJAS MANRIQUE fue retirado en servicio activo como Agente de la Policía Nacional mediante Resolución 01079 del 30 de abril de 2002, emitida por el Director General de la Policía Nacional la cual le fue notificada el 3 de mayo de 2002”3 Posteriormente, la Dirección de Antisecuestro y Extorsión de la Policía Nacional en informe de inteligencia del 10 de mayo de 2006 dio a conocer que el señor Rojas Manrique fue señalado como cómplice de hechos en los que adujeron que se secuestraron alrededor de sesenta y dos (62) personas. En consecuencia, el 17 de mayo de 2006 el señor Efraín Rojas Manrique fue recluido en un establecimiento penitenciario. 3 Fl. 86. C1. Luego, para el 31 de mayo de 2006 el Despacho Décimo (10º) de la Unidad

Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión resolvió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación por ser presunto partícipe de los tipos penales de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple agravado, porte ilegal de armas e insignias. Finalmente, el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito Especializado de Bogotá decretó la cesación de procedimiento a favor del señor Efraín Rojas Manrique dentro de la presente causa penal por los hechos, las conductas y los cargos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso con hurto calificado y agravado y peculado por uso y por consiguiente ordenar la libertad inmediata y expidió la respectiva boleta de libertad. El señor Efraín Rojas Manrique estuvo privado desde el 17 de mayo de 2006 hasta el 14 de abril de 2008, es decir un (1) año, once (11) meses y veintisiete (27) días –para un total de veintitrés (23) meses y veintisiete (27) días.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda4 y notificado el demandado de la existencia del proceso, le dio respuesta al escrito demandatorio5 señalando, con relación a los hechos, que se atiene a lo probado dentro del proceso, sin solicitar elementos probatorios ni proponer excepción alguna. Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 15 de junio de 20128, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: 4 Fl. 116. C.1. 5 Fls. 128 a 138. C.1. 6 Fl. 142. C.1. 7 Fl. 148. C.1. 8 Fls.175 a 185. C.Ppal. En primer lugar, el Tribunal declaró la falta de legitimación por activa de Jessica Andrea Cantillo Oviedo, teniendo en cuenta que si bien la parte actora alega que se trata de la hija de crianza del señor Rojas Manrique, el material probatorio aportado al expediente no permitió inferir la existencia de dicho vínculo como tampoco su condición de perjudicada frente a los hechos que generaron el presunto daño antijurídico. En segundo lugar, el A quo acreditó el daño alegado por los demandantes dado que demostraron que el señor Efraín Rojas Manrique estuvo privado de su libertad desde el 17 de mayo de 2006 hasta el 14 de abril del 2008, tal y como consta en el certificado expedido por el Coordinador Jurídico del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Bogotá. Por otro lado, determinó que la Fiscalía contaba con suficientes motivos para imponer la medida de aseguramiento en contra del señor Efraín Rojas Manrique con fundamento en la denuncia del señor Roberto Romero –víctima directa de los delitos objeto de investigación– y el reconocimiento fotográfico efectuado por este mismo. Además, expuso que dadas las implicaciones socio-culturales del punible

en investigación, era menester imponer dicha restricción. Finalmente, expuso que la parte demandante no demostró que la vinculación al proceso penal se debió a una falla y/o error del funcionario judicial encargado de su desarrollo, toda vez que la medida cumplió con el test de proporcionalidad, sustentado en la exigencia probatoria prevista en la ley y en la necesidad de la misma. Por consiguiente, el Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la menor Jessica Andrea Cantillo Oviedo y negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9 con fundamento en las siguientes razones: 9 Fls.187 a 215. C.Ppal.

En primer lugar, la parte accionante alegó que, efectivamente, el daño antijurídico se configuró dado que el señor Efraín Rojas Manrique luego de haber sido privado de su libertad, fue absuelto por el juez que determinó que este no había cometido la conducta por la cual venía siendo investigado. Es así como, para la parte actora dicha inocencia implicó que la víctima de la medida restrictiva no estaba en el deber jurídico de soportar la carga, pues no desplegó comportamiento alguno que la justificara. Asimismo, afirmó que no existe una causal que exonere al Estado de su responsabilidad como tampoco puede entrarse a verificar la falla en el servicio desplegado puesto que se trata de un quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas que determina que una persona no está en el deber de soportar la limitación a uno de sus derechos fundamentales.

Por otro lado, manifestó que no le corresponde al actor asumir los daños y perjuicios ocasionados por tal situación, así como tampoco acreditar más allá de los elementos establecidos en la ley como lo son el hecho, el daño y el nexo causal entre estos dos; elementos que se encuentran debidamente acreditados y que implican que el ente demandado en su accionar causó un daño y que éste resultó antijurídico, de donde surge la obligación de indemnizar a la luz de la cláusula general de responsabilidad plasmada en el artículo 90 de la Constitución Política. Igualmente, expuso que en virtud del artículo mencionado no es necesaria la valoración de la conducta efectuada por la entidad demandada en el entendido que se demostró que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. De igual manera, aseveró que la Fiscalía se apresuró a privar al actor de su libertad en vista de que sólo existía una prueba en su contra –el reconocimiento fotográfico efectuado por parte del señor Roberto Romero– que conllevó a la decisión arbitraria, apresurada e injusta que tuvo que soportar el actor y su familia, pues los informes de inteligencia a los que se refiere la entidad demandada no son conducentes y no están dirigidos a establecer la responsabilidad del actor en el delito objeto de investigación. En conclusión, adujo que la decisión de restringir la libertad del señor Efraín Rojas Manrique fue equivocada pues conllevó a la privación de una persona inocente

(…) tal y como quedó demostrado en el fallo de la investigación penal.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”10, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Efraín Rojas Manrique (víctima), Merlindo Rojas Mojica11 (padre), María Antonia Manrique12 (madre), Luis Hernando Rojas Manrique13, Luz Marina Rojas Manrique14, María Gertrudis Rojas Manrique15, Blanca Inés Rojas Manrique16, José Reyes Rojas Manrique17 y Ana Isabel Rojas Manrique18 (hermanos), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa, con los respectivos registros civiles 10-? Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 11 Fl.19. C.1. 12 Fl.19. C.1.

13 Fl.29. C.1. 14 Fl.31. C.1. 15 Fl.33. C.1. 16 Fl.35. C.1. 17 Fl.37. C.1. 18 Fl. 39. C.1. de nacimiento. Asimismo, la Sala observa que comparece al proceso la señora Lucy Eugenia Oviedo Pacheco en calidad de compañera permanente19, quien se encuentra legitimada en la causa por activa, pues su unión con la víctima directa está probada con las declaraciones extra proceso20 rendidas por William Pacheco Castañeda21, Mónica Patricia Nieto Ruiz, Diana Elizabeth Barón Carabuena22, Karen Inés Oviedo Pacheco23 y María Luciana Pacheco24, personas cercanas a la víctima directa y quienes son coincidentes en afirmar que el señor Efraín Rojas Manrique y la señora Lucy Eugenia Oviedo Pacheco conviven en unión marital de hecho desde hace 14 años. A su vez, acude al proceso Jessica Andrea Cantillo en su calidad de hija de crianza25, quien en su condición se encuentra legitimada en la causa por activa, 19 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el

Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 20 Con relación a las declaraciones extra proceso, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de noviembre de 2014. Exp.: 27.578 y de 27 d agosto de 2015. Exp.:48.995 “El artículo 298 del C.P.C. taxativamente establecía en cabeza del juez el deber de rechazar de plano los testimonios extraproceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación. Sin embargo, en ambos casos, esto es cuando el testimonio extraprocesal se rendía con fines extra judiciales o judiciales, para que pudiera ser apreciable por el juez, se requería del cumplimiento de los requisitos de la ratificación, según el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. (…) No obstante lo anterior, la Sala prevé que actualmente los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (…) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la

entidad demandada (…)”. En este sentido, aunque la norma citada no es aplicable al caso concreto, por cuanto es posterior a la práctica de la declaración extra proceso sobre la cuales se discute e, incluso, es posterior a la presentación e iniciación del proceso que aquí se debate, también es claro que ella recoge el giró que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el Juez contencioso administrativo, dentro del Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos sobre el simplemente formal o procesal”. 21 Fl. 10. C.1. 22 Fl. 7. C.1. 23 Fls.11 C.1 24 Fls.12 C.1 25 Con relación a los hijos de crianza, la postura reiterada de la Jurisprudencia, constitucional y contenciosa, ha permitido que acreditada por cualquiera de los medios probatorios la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, se infieran los pues obran los siguientes medios probatorios que dan cuenta del trato, la fama y el tiempo, elementos que son necesarios para acreditar dicha calidad. Al respecto, la Sala encuentra que obra la declaración extra proceso rendida el 20 de mayo de 2009 por el señor William Pacheco Castañeda a través de la cual manifestó que el núcleo familiar –padres, compañera permanente e hija de crianza Jessica Andrea Cantillo– del señor Efraín Rojas Manrique dependen económicamente de este. Igualmente, obran las declaraciones rendidas Mónica Patricia Nieto Ruiz y Diana

Elizabeth Barón Carabuena26 - y que la demandante aportó a la relación –unión marital de hecho– con el señor Efraín Rojas Manrique, su hija Jessica Andrea Cantillo Oviedo, con quien convive bajo el mismo techo de manera permanente y quien depende económicamente de los dos. Afirmación que es ratificada en el plenario, con el registro civil de nacimiento de Jessica Andrea Cantillo Oviedo27 en el que consta que es hija de la señora Lucy Eugenia Oviedo Pacheco. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación –Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalía en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos padecimientos y perjuicios que les legitiman para comparecer ante el Juez y solicitar la indemnización de tales perjuicios, esto es, se infiera la legitimación material para actuar en acción de reparación directa. No obstante, la Sala ha considerado que debe, igualmente, ser rigurosa en cuanto a la prueba de la relación de crianza en legitimación de su interés dentro del sub lite y para cuya acreditación se remite a lo establecido por el artículo 399 del Código Civil Colombiano sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil. De igual forma, respecto a la posesión notoria del

estado de hijo, ya sea legítimo o de crianza, la Sala recogió los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia al prever como elementos configurativos de dicho estado, el trato, la fama y el tiempo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

C. Sentencia de 8 de abril de 2014. Exp.:25.279. 26 Fl. 7. C.1. 27 Fl. 17. C.1. términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200128, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo29. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez30. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como

lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación31. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 13 de mayo de 200832 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 13 de abril de 2010, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 28 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 29 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 30 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 31 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 32 Fl. 76. C.1.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”33. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede

ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo34 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual 33 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 34 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la

libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial35. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”36. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada 35 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la

persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”37 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,38-39 eventos aquellos en los cuales la víctima deb